濟(jì)寧商標(biāo)申請，濟(jì)寧商標(biāo)注冊-濟(jì)寧雨辰知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司轉(zhuǎn)日本雙葉株式會社經(jīng)過著名漫畫“蠟筆小新”著作權(quán)人許可，取得對“蠟筆小新”的獨占性出版、出版權(quán)外的其他著作權(quán)和商品化權(quán)。上海恩嘉經(jīng)貿(mào)發(fā)展有限公司則在2003年與享有“蠟筆小新”注冊商標(biāo)專用權(quán)的世福公司簽訂了商標(biāo)使用許可協(xié)議，獲得使用“蠟筆小新”文字及圖形商標(biāo)的授權(quán)。
2004年8月初，雙葉株式會社向上海市第一中級人民法院申請訴前禁令，訴稱上海恩嘉經(jīng)貿(mào)發(fā)展有限公司在其產(chǎn)品、銷售、宣傳上使用“蠟筆小新”作品，推廣以“蠟筆小新”命名的產(chǎn)品的加盟業(yè)務(wù)，以及在《加盟手冊》和公司網(wǎng)站上使用“蠟筆小新”形象及文字等，嚴(yán)重影響到雙葉株式會社的授權(quán)業(yè)務(wù)及商業(yè)推廣，如果不及時制止，將造成不可彌補的經(jīng)濟(jì)損失。為此雙葉株式會社向法院提供了現(xiàn)金擔(dān)保30萬元。上海市第一中級人民法院審查后裁定恩嘉公司立即停止使用雙葉株式會社所主張著作權(quán)的“蠟筆小新”。
8月6日，被告接到上海市第一中級人民法院應(yīng)訴通知。恩嘉公司很快向法院申請對訴前禁令的復(fù)議，主張“蠟筆小新”圖形及文字商標(biāo)是合法注冊注冊商標(biāo)，恩嘉公司對“蠟筆小新”商標(biāo)的使用完全符合法定的程序和手續(xù)，不構(gòu)成侵權(quán)。且“蠟筆小新”商標(biāo)已經(jīng)合法注冊7年，雙葉株式會社也已經(jīng)過了主張侵權(quán)的時效。獲得授權(quán)使用“蠟筆小新”的恩嘉公司經(jīng)商標(biāo)注冊人授權(quán)合法使用，是可以免責(zé)的善意的第三人，雙葉株式會社如果認(rèn)為商標(biāo)侵犯其著作權(quán)，應(yīng)當(dāng)向商標(biāo)所有人世福公司主張。
但法院在接下來的復(fù)議決定中維持原裁定。法院認(rèn)為， “蠟筆小新”注冊商標(biāo)注冊時間為1997年，而雙葉株式會社主張著作權(quán)的“蠟筆小新”卡通形象的創(chuàng)作時間為1992年。恩嘉公司使用的“蠟筆小新”圖形商標(biāo)很有可能構(gòu)成對在先的著作權(quán)的侵害。從復(fù)議決定來看，法院的態(tài)度對被告顯然不利。本案將于近期開庭審理。
二、權(quán)利與時效
在2000年，筆者接觸知識產(chǎn)權(quán)法不久時，就曾經(jīng)在與學(xué)友的討論中談到過對”蠟筆小新”商標(biāo)注冊的疑問。盡管當(dāng)時中國的知識產(chǎn)權(quán)法還沒有開始針對入世的修訂，也沒有保護(hù)在先權(quán)利的相關(guān)規(guī)定。但即使從民法的基本理論來說，”蠟筆小新”的著作權(quán)屬于作者，使用他人的作品注冊商標(biāo)就有義務(wù)事先取得作品權(quán)利人的同意。商標(biāo)權(quán)和著作權(quán)的客體實際都指向了作品，無非是在同一作品上可以行使的權(quán)項不同。雖然在2000年的知識產(chǎn)權(quán)法律條文中尚不能找到保護(hù)在先權(quán)的具體規(guī)定，但從民法誠實信用原則推斷，擅自將他人作品注冊為商標(biāo)使用顯然構(gòu)成對著作權(quán)人的無理侵害。但是權(quán)利的行使并非沒有限制�？梢韵胂螅偃缰鳈�(quán)人在自己的權(quán)利被注冊成商標(biāo)時漠不關(guān)心，在很長時間里一直放任侵權(quán)情況發(fā)展。那么對注冊商標(biāo)權(quán)人而言，在開始注冊商標(biāo)時也許有打法律擦邊球的想法。但是并不能否認(rèn)有些經(jīng)營者在其后通過長期誠實努力的經(jīng)營已經(jīng)獲得了廣大消費者的信任。而這些寶貴的商譽則確實屬于經(jīng)營者以自己的勤奮而有效的經(jīng)營積累的無形財富。正如西諺所言：法律不保護(hù)權(quán)利上的睡眠人。如果賦予著作權(quán)人任意主張權(quán)利的無限自由，反而可能造就在先權(quán)利人利用這種過度保護(hù)，先惡意放任他人注冊商標(biāo)，坐等侵權(quán)人不斷在經(jīng)營中增加投資以至擴(kuò)大到相當(dāng)?shù)囊?guī)模，才突然要求對方承擔(dān)長期以來早已擴(kuò)大的‘侵權(quán)’責(zé)任。這樣不但使商標(biāo)注冊人正當(dāng)經(jīng)營的成果化為烏有，而且爭議商標(biāo)上已經(jīng)形成的新的權(quán)利關(guān)系也無法穩(wěn)定。值得注意的是，本次有爭議的”蠟筆小新”商標(biāo)僅僅是在服裝、鞋和文具項目上的注冊商標(biāo)。而”蠟筆小新”（福建）食品工業(yè)有限公司在果凍產(chǎn)品上的”蠟筆小新”商標(biāo)在2003年取得了中國馳名商標(biāo)的殊榮，這塊金字招牌才是本案原告的真正目標(biāo)。如果雙葉株式會社在本案中先下一城，取得上海一中院對被告上海恩嘉公司的侵權(quán)認(rèn)定，掌握有利判例再繼續(xù)一家被告接一家被告的訴訟下去，中國的”蠟筆小新”商標(biāo)注冊人在這些商標(biāo)上所投入的巨大經(jīng)營成本都將成為原告不費吹灰之力的戰(zhàn)利品。
如果”蠟筆小新”的著作權(quán)人（包括使用權(quán)人）是在侵權(quán)發(fā)生不久以后就積極主張權(quán)利，我認(rèn)為原告的訴請完全應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С帧Ｊ聦嵣闲薷囊院蟮摹渡虡?biāo)法》已在第三十一條明確：‘申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利�！鞘芮趾Φ闹魇褂脵�(quán)人作為一家著名的企業(yè)，面對‘“蠟筆小新”’在中國這樣巨大的市場被搶注和廣泛商業(yè)性使用，居然在漫長的7年中無動于衷。如果推說不知權(quán)利受到侵害恐難以令人信服。只能解釋為權(quán)利人的主觀懈怠�！渡虡�(biāo)法》第四十一條規(guī)定：‘已經(jīng)注冊的商標(biāo)，違反本法第十三條、第十五條、第十六條、第三十一條規(guī)定的，自商標(biāo)注冊之日起五年內(nèi)，商標(biāo)所有人或者利害關(guān)系人可以請求商標(biāo)評審委員會裁定撤銷該注冊商標(biāo)。對惡意注冊的，馳名商標(biāo)所有人不受五年的時間限制�！@然從第四十一條的規(guī)定中可以看出適用《商標(biāo)法》第三十一條必須符合一個法定的條件，即權(quán)利人在商標(biāo)注冊之日起5年主張權(quán)利。只有馳名商標(biāo)所有人才能在注冊人具有惡意的情況下不受5年限制，但日本雙葉株式會社起訴恩嘉公司使用““蠟筆小新””訴由是著作權(quán)侵權(quán)，按照法律規(guī)定已經(jīng)超過了訴訟時效。
三、 知識產(chǎn)權(quán)沖突（濟(jì)寧商標(biāo)）
本案原告使用了嫻熟的法律技巧，沒有依照《商標(biāo)法》對商標(biāo)注冊提出異議，轉(zhuǎn)而根據(jù)《著作權(quán)法》要求法院判令商標(biāo)被授權(quán)使用人承擔(dān)侵害著作權(quán)的責(zé)任，避免了請求撤銷商標(biāo)時難以逾越的時效障礙。根據(jù)2002年《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十八條的規(guī)定：‘ 侵犯著作權(quán)的訴訟時效為二年，自著作權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道侵權(quán)行為之日起計算。權(quán)利人超過二年起訴的，如果侵權(quán)行為在起訴時仍在持續(xù)，在該著作權(quán)保護(hù)期內(nèi)，人民法院應(yīng)當(dāng)判決被告停止侵權(quán)行為；侵權(quán)損害賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)自權(quán)利人向人民法院起訴之日起向前推算二年計算�！梢哉J(rèn)定，只要侵權(quán)行為在著作權(quán)存續(xù)期間一直延續(xù)，停止侵害的責(zé)任就不受時效限制。單從著作權(quán)法的規(guī)定來看，被告恩嘉公司只要有未經(jīng)允許對系爭作品進(jìn)行復(fù)制的行為就構(gòu)成對著作權(quán)的侵害，至少要承擔(dān)停止侵權(quán)的行為。但是本案不同于一般的侵權(quán)案件，因為被告在擅自復(fù)制作品的同時也是在行使合法取得的商標(biāo)使用權(quán)，屬于典型的權(quán)利沖突。最高人民法院11月剛在網(wǎng)上發(fā)布了《關(guān)于審理涉及權(quán)利沖突的知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件若干問題的意見》[i]征求意見稿。根據(jù)該尚未生效的草案可以推斷出最高司法機(jī)關(guān)對知識產(chǎn)權(quán)沖突的基本觀點。其中第四條規(guī)定：‘ 未經(jīng)許可，將他人享有著作權(quán)的作品申請為外觀設(shè)計專利或者作為商品的包裝、裝潢使用，根據(jù)使用行為的具體情形，適用著作權(quán)法第四十六條第（十一）項、第四十七條第（一）項的規(guī)定。’著作權(quán)法第四十六條和第四十七條是對侵害著作權(quán)行為的法律責(zé)任和執(zhí)法措施的規(guī)定。適用上述侵權(quán)責(zé)任的前提是‘將他人享有著作權(quán)的作品申請為外觀設(shè)計專利或者作為商品的包裝、裝潢使用’，并不包括將作品申請為商標(biāo)注冊。逆推最高院在條文背后的立法意圖，顯然并未認(rèn)同在審理注冊商標(biāo)權(quán)和著作權(quán)的沖突時可以直接適用著作權(quán)法的規(guī)定。既然排除著作權(quán)法的直接適用，那么能直接適用的就只能是商標(biāo)法。然而根據(jù)商標(biāo)法41條的規(guī)定，原告已經(jīng)過了5年時效，就不能再引用第31條要求撤銷”蠟筆小新”商標(biāo)。從原理上說，完整的商標(biāo)權(quán)必然包括使用權(quán)。原告在不能撤銷注冊商標(biāo)的情況下就無法主張對方停止使用系爭商標(biāo)。
