該案涉及對(duì)商標(biāo)法第三十一條“申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)不得損害他人現(xiàn)有在先權(quán)利”這一規(guī)定的理解，包括何為“在先”權(quán)利，如何認(rèn)定在先權(quán)利的范圍，以及如何認(rèn)定“損害”等。
案情：
被異議商標(biāo)為第2012872號(hào)“小肥羊及圖”商標(biāo)，由內(nèi)蒙古華程科貿(mào)有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱華程公司）于2001年10月10日提出注冊(cè)申請(qǐng)。在法定異議期內(nèi)，內(nèi)蒙古小肥羊餐飲連鎖有限公司（以下簡(jiǎn)稱小肥羊公司）提出異議申請(qǐng)，主要理由之一為被異議商標(biāo)不符合商標(biāo)法第三十一條“申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)不得損害他人現(xiàn)有在先權(quán)利”的規(guī)定，構(gòu)成對(duì)其享有的“小肥羊”這一知名餐飲服務(wù)特有名稱的損害。國家工商行政管理總局商標(biāo)局支持了小肥羊公司的這一異議申請(qǐng)，駁回了被異議商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)。華程公司不服，提出復(fù)審申請(qǐng)，國家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱商評(píng)委）經(jīng)審理作出裁定核準(zhǔn)被異議商標(biāo)的注冊(cè)。小肥羊公司不服，向法院提起訴訟，一、二審法院均認(rèn)為被異議商標(biāo)的注冊(cè)違反了商標(biāo)法第三十一條的規(guī)定，被異議商標(biāo)不應(yīng)核準(zhǔn)注冊(cè)，據(jù)此對(duì)商評(píng)委的裁定予以撤銷。
分析：
第一，商標(biāo)法第三十一條規(guī)定中在先“權(quán)利”的理解。
因該案中小肥羊公司主張華程公司申請(qǐng)注冊(cè)的被異議商標(biāo)構(gòu)成對(duì)其享有的“小肥羊”知名服務(wù)特有名稱這一民事權(quán)益的損害，因此，該案首先應(yīng)解決的問題是商標(biāo)法第三十一條“申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)不得損害他人現(xiàn)有在先權(quán)利”中的“在先權(quán)利”的范圍，即其是僅限于法定的民事權(quán)利，還是同時(shí)亦包括受法律保護(hù)的民事權(quán)益。
對(duì)于在先權(quán)利范圍的理解應(yīng)立足于這一規(guī)定的立法目的。商標(biāo)法第三十一條上述規(guī)定的目的在于盡可能避免在同一標(biāo)志上同時(shí)存在兩個(gè)以上受到法律保護(hù)的權(quán)利，從而導(dǎo)致不同的權(quán)利在保護(hù)上存在沖突。因無論是法定的民事權(quán)利，還是法律明確規(guī)定的民事權(quán)益，均同樣受到民事法律的保護(hù)，因此，該規(guī)定中的“在先權(quán)利”應(yīng)做廣義理解，既包括法定權(quán)利，亦包括受法律保護(hù)的民事權(quán)益，而不能僅將其理解為法定權(quán)利，否則將無法盡可能避免商標(biāo)注冊(cè)后權(quán)利沖突的出現(xiàn)。
實(shí)踐中，當(dāng)事人經(jīng)常主張的法定權(quán)利包括著作權(quán)、外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)等，而主張的民事權(quán)益則通常是反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法所規(guī)定的各項(xiàng)民事權(quán)益，主要是其中第五條規(guī)定中涉及的字號(hào)權(quán)益，知名商品或服務(wù)的包裝裝璜及特有名稱等。該案中，小肥羊公司主張的在先權(quán)利是“小肥羊”這一知名服務(wù)特有名稱，因?yàn)楸本┦懈呒?jí)人民法院的在先生效判決已經(jīng)認(rèn)定“小肥羊”至遲在2003年已構(gòu)成知名服務(wù)的特有名稱，因此，在先判決的認(rèn)定正當(dāng)合法，且華程公司未提交反證的情況下，應(yīng)認(rèn)定小肥羊公司享有這一民事權(quán)益，這一權(quán)益屬于商標(biāo)法第三十一條中規(guī)定的在先權(quán)利。
第二，商標(biāo)法第三十一條規(guī)定中“在先”權(quán)利的理解。
這一問題的認(rèn)定關(guān)鍵在于應(yīng)以哪一時(shí)間點(diǎn)為標(biāo)準(zhǔn)判斷該權(quán)利是否為“在先”權(quán)利。該案中是應(yīng)以被異議商標(biāo)申請(qǐng)日為標(biāo)準(zhǔn)，還是以被異議商標(biāo)的注冊(cè)日為標(biāo)準(zhǔn)。
實(shí)踐中被通常接受的作法是以被異議商標(biāo)的申請(qǐng)日作為判斷在先權(quán)利的標(biāo)準(zhǔn)，但該案中，法院則提出了不同觀點(diǎn)，認(rèn)為應(yīng)以被異議商標(biāo)的注冊(cè)日，而非申請(qǐng)日，作為判斷在先權(quán)利的時(shí)間點(diǎn)。因在商標(biāo)異議復(fù)審行政訴訟程序中，被異議商標(biāo)的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)產(chǎn)生的時(shí)間最早為該案所處審判程序的判決作出之日，故此類案件中判斷是否為“在先”權(quán)利的時(shí)間點(diǎn)應(yīng)為判決作出日。
法院之所以作出這一認(rèn)定，同樣是考慮商標(biāo)法第三十一條在先權(quán)利條款的立法目的。該條款目的在于避免在同一標(biāo)志上同時(shí)存在兩種以上相互沖突的有效的民事權(quán)利或權(quán)益，即既存在有效的商標(biāo)專用權(quán)，亦存在其他民事權(quán)利或權(quán)益。由于商標(biāo)只有在被核準(zhǔn)注冊(cè)之后才會(huì)產(chǎn)生受法律保護(hù)的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，該權(quán)利才能夠成為“有效”的權(quán)利，因此只有在該時(shí)間點(diǎn)之后才可能與其他民事權(quán)利或權(quán)益產(chǎn)生權(quán)利沖突，因此，相對(duì)于注冊(cè)商標(biāo)而言，以注冊(cè)日為準(zhǔn)判斷其他民事權(quán)利或權(quán)益是否屬于“在先”權(quán)利符合上述條款的立法目的。如果以申請(qǐng)日為準(zhǔn)，則不僅在邏輯上有障礙（此時(shí)尚無有效的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，談何權(quán)利沖突的產(chǎn)生），同時(shí)亦無法避免權(quán)利沖突的產(chǎn)生。因?yàn)樵谝陨暾?qǐng)日為準(zhǔn)的情況下，即便在申請(qǐng)日與注冊(cè)日之間產(chǎn)生了其他權(quán)利，亦無法阻礙商標(biāo)的注冊(cè)，而這一結(jié)果顯然會(huì)導(dǎo)致權(quán)利沖突的產(chǎn)生，不符合商標(biāo)法第三十一條的立法目的。
第三，商標(biāo)法第三十一條規(guī)定中“損害”他人現(xiàn)有在先權(quán)利的理解。
對(duì)于何種情況下商標(biāo)的注冊(cè)會(huì)構(gòu)成對(duì)在先權(quán)利的“損害”，商標(biāo)法中并無規(guī)定，只能從其立法目的中推知。前文已提到，商標(biāo)法第三十一條“申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)不得損害他人現(xiàn)有在先權(quán)利”條款的設(shè)立目的在于避免權(quán)利沖突，而所謂的權(quán)利沖突，無非是指同時(shí)有效的兩種權(quán)利其保護(hù)范圍有所交叉，從而導(dǎo)致有效權(quán)利的行使亦會(huì)造成對(duì)他人權(quán)利的侵犯。因此，在判斷商標(biāo)的注冊(cè)是否構(gòu)成對(duì)在先權(quán)利的“損害”時(shí)，應(yīng)采用該在先權(quán)利的民事侵權(quán)或不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的認(rèn)定原則。即如果該商標(biāo)在注冊(cè)后的實(shí)際使用過程中，會(huì)造成對(duì)在先權(quán)利的侵犯或不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，則應(yīng)認(rèn)定該商標(biāo)的注冊(cè)損害了該在先權(quán)利。否則，因其具體行使權(quán)利的過程中并不存在權(quán)利沖突，則當(dāng)然不會(huì)造成對(duì)他人權(quán)利的損害。
具體到本案，因小肥羊公司主張被異議商標(biāo)的注冊(cè)損害了其知名服務(wù)特有名稱權(quán)益，因此，對(duì)是否構(gòu)成“損害”的判斷，應(yīng)依據(jù)反不正競(jìng)爭(zhēng)法第五條考慮如下要件：1.“小肥羊”是否構(gòu)成知名餐飲服務(wù)的特有名稱；2.被異議商標(biāo)所指定或核定使用的商品與餐飲服務(wù)是否相同或相類似；3.被異議商標(biāo)與“小肥羊”相同或相近似；4.被異議商標(biāo)使用在指定或核定使用商品是否易使相關(guān)消費(fèi)者造成與原告的混淆誤認(rèn)；5.被異議注冊(cè)人華程公司是否具有不正當(dāng)利用“小肥羊”知名度的主觀意圖。
該案中，由現(xiàn)有事實(shí)可以看出，“小肥羊”現(xiàn)已構(gòu)成小肥羊公司的知名服務(wù)特有名稱。被異議商標(biāo)指定使用的商品為調(diào)味品、涮羊肉調(diào)料、調(diào)味醬等，“小肥羊”這一服務(wù)名稱所使用的是涮羊肉服務(wù)等餐飲服務(wù)，因在實(shí)際的商業(yè)運(yùn)營中，餐館亦經(jīng)�？赡芡瑫r(shí)銷售調(diào)味品，因此，如果在餐飲服務(wù)業(yè)中與調(diào)味品上使用相同商標(biāo)，則可能會(huì)使消費(fèi)者認(rèn)為二者系來源于同一經(jīng)營主體，故被異議商標(biāo)指定使用商品與原告“小肥羊”名稱所使用的餐館服務(wù)相類似。在此基礎(chǔ)上，因被異議商標(biāo)與原告“小肥羊”這一名稱具有相同的顯著識(shí)別部分，因此二者使用在相同或類似商品或服務(wù)上，易導(dǎo)致消費(fèi)者混淆誤認(rèn)。
在本案事實(shí)符合前述4個(gè)要件的情況下，對(duì)于第5個(gè)要件的認(rèn)定亦屬于本案的認(rèn)定關(guān)鍵之一，即第三人華程公司是否具有不正當(dāng)利用原告“小肥羊”這一知名服務(wù)特有名稱的知名度的主觀意圖。這一要件同樣涉及到以哪一時(shí)間點(diǎn)為準(zhǔn)進(jìn)行判斷的問題。
與在先權(quán)利的認(rèn)定不同，對(duì)于商標(biāo)注冊(cè)人主觀過錯(cuò)的認(rèn)定應(yīng)考慮商標(biāo)“申請(qǐng)時(shí)”，而非商標(biāo)“注冊(cè)時(shí)”的主觀狀態(tài)。該案中，如果小肥羊公司的“小肥羊”這一名稱在商標(biāo)申請(qǐng)時(shí)尚無一定知名度，或雖然具有一定知名度但華程公司對(duì)此并不知曉，則即便在商標(biāo)注冊(cè)過程中，小肥羊這一名稱已獲得較高知名度，亦不能認(rèn)定華程公司申請(qǐng)被異議商標(biāo)時(shí)有惡意。但是由案件事實(shí)可以看出，“小肥羊”這一名稱在被異議商標(biāo)申請(qǐng)時(shí)已具有一定知名度，且華程公司與小肥羊公司同處同一地域，其對(duì)該名稱的知名度應(yīng)有所認(rèn)知，因此，應(yīng)認(rèn)定華程公司對(duì)被異議商標(biāo)的申請(qǐng)注冊(cè)滿足了上述全部五個(gè)要件，損害了小肥羊公司對(duì)“小肥羊”這一知名服務(wù)特有名稱的合法權(quán)益。（作者單位：北京市第一中級(jí)人民法院）
