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在商標駁回復(fù)審行政訴訟中，因引證商標被駁回的案件較為常見，因商標缺乏顯著性（以下簡稱“缺顯”）被駁回的案件亦有一定比例。相較于存在引證商標被駁回，缺顯被駁回的案件存在把控尺度抽象、出現(xiàn)比例較低等因素，更加難以把握，難以決策。之所以禁止將缺顯標志注冊為商標，一方面源于顯著性考慮，即消費者通常不會將其作為商標識別，無法發(fā)揮商標所應(yīng)具有的區(qū)分商品或服務(wù)來源的功能；另一方面是基于同業(yè)競爭的考慮，即如果允許特定主體將其注冊為商標，會妨礙其他生產(chǎn)經(jīng)營者的正當使用，侵蝕公共利益。面對因缺顯被駁回的商標，企業(yè)做出決策前，通常將面對如下三個問題：
問題一：如何判斷訴爭商標是否缺顯？
《商標法》第十一條第一款規(guī)定了三種缺顯情形：
（一）僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的對于因此情形被駁回的案件，在訴訟中，商標行政機關(guān)需舉證證明訴爭商標為“本商品的通用名稱、圖形、型號”，否則將承擔舉證不能的敗訴風(fēng)險。如（2019）京73行初9503號行政判決書中，法院認為：訴爭商標為文字商標“A110”，由字母“A”和數(shù)字“110”組成······被告并未提交證據(jù)證明“A110”使用在“車輛，跑車，陸用運載裝置”等商品上易使人理解為標志某種產(chǎn)品型號的代碼，被告認定訴爭商標“A110”缺乏顯著特征的理由并不充分。因此，訴爭商標并未違反商標法第十一條規(guī)定的情形，可以作為商標予以注冊。
（二）僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的對于因此情形被駁回的案件，需要區(qū)分訴爭商標為直接描述性標志還是需要經(jīng)過一定程度的演繹、解釋、說明或想象才能將該標志與商品或服務(wù)的特點相對應(yīng)的暗示性標志。如為直接描述性標志，則不具有顯著性；如為暗示性標志，則具有顯著性。如（2020）京行終748號行政判決書中，法院認為：訴爭商標標志由漢字“鎖鮮”、拼音“SUOXIAN”構(gòu)成�！版i鮮”一詞并非中文固有詞匯，意指“鎖住新鮮”，該詞使用在家禽（非活）、板鴨、肉等復(fù)審商品上，是對上述商品具有較高保鮮品質(zhì)這一食品質(zhì)量狀況的期許。家禽（非活）、板鴨、肉等商品的質(zhì)量等特點與“鎖鮮”并無直接關(guān)聯(lián)，相關(guān)公眾在看到“鎖鮮”一詞時，需要經(jīng)過一定程度的演繹、想象才能將“鎖鮮”與消費者對肉、死家禽、板鴨等商品具有較高保鮮品質(zhì)這一選購標準相對應(yīng)。因此，“鎖鮮”并非是對上述商品的質(zhì)量或其他特點的直接描述，能夠起到指明商品來源的作用，并未違反商標法第十一條第一款第（二）項的規(guī)定。
（三）其他缺乏顯著特征的對于因此情形被駁回的案件，在訴訟中，一般需要商標行政機關(guān)明確說明或提供證據(jù)證明缺顯的原因。如（2018）京73行初11909號判決書中，法院認為：訴爭商標為英文商標“SPIELER”······即便“SPIELER”一詞可翻譯為“商業(yè)宣傳員”等含義，被告亦未向本院提交任何證據(jù)證明，將具有“商業(yè)宣傳員”等含義的標志使用在訴爭商標指定的第18類和第28類商品上屬于不具備表示商品來源作用的標志。因此，被告關(guān)于訴爭商標已構(gòu)成2014年商標法第十一條第一款第（三）項規(guī)定之情形的認定有誤，本院予以糾正。綜上，如訴爭商標因缺顯被駁回，建議企業(yè)判斷其是否僅為本商品的通用名稱、圖形、型號，或僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點，或為其他缺乏顯著特征的商標，如企業(yè)認為訴爭商標具有顯著性，建議積極通過后續(xù)程序爭取。
問題二：如商標確實缺顯，可以通過提供使用證據(jù)克服嗎？
《商標法》第十一條第二款規(guī)定，前款所列標志經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的，可作為商標注冊。因此，對于確實缺顯的訴爭商標，可通過提供大量宣傳推廣和實際使用證據(jù)克服，但法院對提供的使用證據(jù)的要求及程度極高，基本等同于對馳名商標的要求。
如（2015）京知行初字第5299號行政判決書中，法院認為：商標一旦獲準注冊，其商標專用權(quán)及商標禁用權(quán)的范圍即及于全國。因此，不具備顯著特征的標志只有經(jīng)過使用已為相關(guān)公眾廣為知曉，從而具備區(qū)分商品或服務(wù)來源的功能時，法院方可認定該特定標志經(jīng)過使用具備了顯著特征。而“為相關(guān)公眾廣為知曉”的判斷應(yīng)當與商標法關(guān)于構(gòu)成“馳名商標”的標準相一致。在第36類金融服務(wù)上申請注冊的“滬深300指數(shù)”商標，案號：（2015）京知行初字第6012號；在第16類紙類商品上申請注冊的“ ”商標，案號：（2018）京73行初12113號；在第29類乳制品上申請注冊的“輕生活一身輕”商標，案號：（2018）京73行初12508號等多件商標，均因訴爭商標本身缺顯，但申請人提供了長時間、大規(guī)模、數(shù)量眾多的宣傳推廣及實際使用的有效證據(jù)后獲準注冊。
但是，并非所有缺顯商標均可通過使用獲得顯著性并進而注冊。如帶貨王李佳琦的“買它買它”是否可以注冊為聲音商標問題。對此，筆者認為，該案與騰訊的“滴滴滴”聲音商標經(jīng)長期大量使用獲得顯著性并最終獲得注冊并不相同，不能因為長期大量使用而獲得注冊。主要原因是，雖然李佳琦獨特的聲音以及其帶貨節(jié)目廣為人知，可在相關(guān)消費者中建立一一對應(yīng)關(guān)系。但是“買它買它”屬于幾乎所有商品或服務(wù)的推銷者均可能使用的詞匯，若允許其注冊，則毫無疑問限制其他推銷者的正當使用，侵蝕公共利益。
問題三：如商標在部分商品或服務(wù)上缺顯，導(dǎo)致申請的全部商品或服務(wù)都被駁回，合理嗎？
在實務(wù)中，常遇到訴爭商標在不同類似群組的商品或服務(wù)上申請注冊，但因在某個商品項上缺顯，導(dǎo)致申請全部商品被駁回。對此，需要分析訴爭商標本身是否缺顯，即是否訴爭商標在各個商品或服務(wù)項上均缺顯；如僅在部分商品或服務(wù)項上缺顯，但在其他商品或服務(wù)項上具有顯著性，建議積極通過后續(xù)程序進行爭取。（2018）京73行初5228號及（2018）京73行初5229號兩案申請商標均為“租銷寶”，法院認為，“租銷寶”中的“租銷”為租賃、銷售的含義，整體易被理解為一種與租銷有關(guān)的服務(wù)工具，因此，該商標在第35類的“為他人推銷”等服務(wù)及第36類的“金融服務(wù)；商品房銷售”等服務(wù)上均不具有顯著性。即訴爭商標本身缺顯，因此，在各個類別或類似群組申請注冊均被駁回。（2019）京73行初3919號行政判決書中，法院認為：訴爭商標“大肥旺”并未形成對“除殺真菌劑、除草劑、殺蟲劑、殺寄生蟲劑外的農(nóng)業(yè)化學(xué)品”等0105群組商品特點的直接描述，而僅僅屬于具有一定暗示性含義的標志，訴爭商標具有顯著性。
因此，被告認定訴爭商標違反了商標法第十一條第一款第（二）項之規(guī)定認定錯誤，本院依法予以糾正。但已形成對“植物用微量元素制劑；氮肥；肥料；腐殖土；鹽類（肥料）；混合肥料；化學(xué)肥料；植物肥料；動物肥料”等0109群組肥料商品特點的直接描述，訴爭商標在0109商品類別上不再具有顯著性。即訴爭商標僅在部分商品項上缺顯，但在另一部分商品項上具有顯著性。商標顯著性判斷標準具有一定抽象性、復(fù)雜性，建議企業(yè)在選擇商標申請注冊前，盡量選擇具有顯著性商標；如被駁回，在確認商標具有顯著性情況下，建議積極通過后續(xù)程序爭�。蝗羯虡舜_實缺顯，但企業(yè)能夠提供大量宣傳推廣和實際使用證據(jù)，建議可以通過提供使用證據(jù)嘗試克服和進行爭取。
作者單位：上海百一慧智律師事務(wù)所
