濟(jì)寧商標(biāo)_濟(jì)寧商標(biāo)注冊(cè)_濟(jì)寧商標(biāo)查詢_濟(jì)寧商標(biāo)代理_濟(jì)寧專利_濟(jì)寧專利申請(qǐng)_濟(jì)寧國(guó)際商標(biāo)注冊(cè)_濟(jì)寧馬德里商標(biāo)注冊(cè) - 濟(jì)寧雨辰知識(shí)產(chǎn)權(quán)代理有限公司
2023 年 1 月 13 日，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局發(fā)布了《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法修訂草案（征求意見稿）》（下稱《征求意見稿》）。《征求意見稿》更加關(guān)注在先權(quán)利和公共利益之間的平衡，意在厘清權(quán)利行使的邊界，繼續(xù)強(qiáng)化商標(biāo)使用義務(wù)。《征求意見稿》第二十一條、第二十二條、第六十一條、第六十七條等條款從不同角度突出了加強(qiáng)商標(biāo)注冊(cè)人使用義務(wù)的要求，解決“注而不用”“商標(biāo)囤積”的典型問題，確保商標(biāo)在注冊(cè)制下發(fā)揮其應(yīng)有價(jià)值，實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)公共利益的維護(hù)。但是，實(shí)踐中部分“注而不用”的商標(biāo)并非意在擾亂公共秩序，而是商標(biāo)權(quán)人為保護(hù)自身商標(biāo)采取的防御手段和權(quán)宜之計(jì)。長(zhǎng)期以來，司法實(shí)踐對(duì)于防御商標(biāo)的存在未置可否，回避對(duì)其合法與否的定性。本文旨在探索《征求意見稿》強(qiáng)化商標(biāo)注冊(cè)人使用義務(wù)的背景下，善意申請(qǐng)人基于防御目的申請(qǐng)的商標(biāo)是否具備存續(xù)的必要性問題，并尋求其存續(xù)的方案。
《征求意見稿》立法目標(biāo)之一在于強(qiáng)化商標(biāo)注冊(cè)人的使用義務(wù)。2022 年，我國(guó)全年有效商標(biāo)注冊(cè)量達(dá)到 730 萬件，但其中有大量商標(biāo)“注而不用”[1]。大量囤積商標(biāo)、閑置商標(biāo)的存在，給其他市場(chǎng)主體正常申請(qǐng)、使用商標(biāo)帶來巨大阻礙，讓真正需要使用商標(biāo)、培育自有品牌的市場(chǎng)主體陷入“一標(biāo)難求”的困境。為清理閑置商標(biāo)，解決“注而不用”的難題，《征求意見稿》分別在商標(biāo)注冊(cè)階段和使用階段作出了不同的限制。
在商標(biāo)注冊(cè)階段，《征求意見稿》第五條規(guī)定了商標(biāo)使用承諾義務(wù)，第二十一條規(guī)定了禁止重復(fù)申請(qǐng)制度，第二十二條細(xì)化了“不以使用為目的”惡意注冊(cè)的具體情形。在商標(biāo)使用階段，《征求意見稿》第六十一條規(guī)定了商標(biāo)使用說明制度。
上述規(guī)定充分強(qiáng)調(diào)了商標(biāo)注冊(cè)人的使用義務(wù)。我國(guó)雖然采取商標(biāo)注冊(cè)取得制，但為確保獲準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)實(shí)際用于維護(hù)申請(qǐng)人的商譽(yù)，彌補(bǔ)注冊(cè)制度的缺陷，強(qiáng)化權(quán)利人在注冊(cè)階段的使用意圖和注冊(cè)后的使用行為確有必要。商標(biāo)的基本功能為識(shí)別功能，即用于幫助消費(fèi)者區(qū)分商品或服務(wù)的來源。申請(qǐng)人只有在實(shí)際使用過程中，才能夠建立并積累自身商譽(yù)�！白⒍挥谩币馕吨虡�(biāo)注冊(cè)人在占有公共領(lǐng)域的符號(hào)、建立私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的同時(shí)，未發(fā)揮注冊(cè)商標(biāo)的基本作用。這是對(duì)商標(biāo)保護(hù)制度初始目的的違背，也是對(duì)符號(hào)這一公共資源的“破壞”與“糟�！�[2]。因此，強(qiáng)化商標(biāo)注冊(cè)人的使用義務(wù)既是《征求意見稿》主要的立法宗旨，也是防止注冊(cè)商標(biāo)權(quán)利人浪費(fèi)其符號(hào)財(cái)產(chǎn)，維護(hù)商標(biāo)注冊(cè)秩序的重要手段。
但是，意在強(qiáng)調(diào)商標(biāo)使用義務(wù)的一系列制度似乎遏制了實(shí)踐中大量存在的，不以使用為目的，但對(duì)于維護(hù)注冊(cè)商標(biāo)權(quán)利人自身商譽(yù)確有必要的防御商標(biāo)的生存空間。防御商標(biāo)是注冊(cè)商標(biāo)權(quán)利人為保護(hù)其主商標(biāo)而申請(qǐng)注冊(cè)的，與主商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)。據(jù)統(tǒng)計(jì)，截至 2022 年 9 月底，有效注冊(cè)商標(biāo)持有量排名前三的權(quán)利人分別為 ：騰訊科技（深圳）有限公司（31137 件）、阿里巴巴集團(tuán)控股有限公司（17874 件）、北京京東叁佰陸拾度電子商務(wù)有限公司（15200 件）[3]�？梢�，防御商標(biāo)注冊(cè)是實(shí)踐中維護(hù)主商標(biāo)的主流選擇。防御商標(biāo)對(duì)于商標(biāo)權(quán)人的意義在于 ：
第一，能夠避免權(quán)利人的近似商標(biāo)被他人搶注，從而降低其在侵權(quán)訴訟中宣告他人商標(biāo)無效的維權(quán)成本 ；
第二，能夠避免主商標(biāo)被他人使用，導(dǎo)致消費(fèi)者混淆，從而對(duì)權(quán)利人的商譽(yù)造成負(fù)面影響 ；
第三，能夠避免商標(biāo)搶注人的惡意訴訟。
基于此，防御商標(biāo)并非“不以使用為目的”損害社會(huì)公共利益的注冊(cè)行為，而是商標(biāo)權(quán)利人為防止惡意搶注行為，減輕維權(quán)成本的被動(dòng)選擇。防御商標(biāo)申請(qǐng)人的主觀目的并非“惡意”，而是有正當(dāng)理由的“善意”。比起馳名商標(biāo)的“事后保護(hù)”，防御商標(biāo)能夠?qū)崿F(xiàn)“事前保護(hù)”，是效率更高、效果更佳的保護(hù)措施，能夠從源頭上防止惡意搶注行為。缺少防御商標(biāo)這一“護(hù)城河”，會(huì)導(dǎo)致企業(yè)在維權(quán)過程中處于被動(dòng)地位。比如，在“海底撈”訴“河底撈”一案中，法院認(rèn)定，“河底撈”與“海底撈”不屬于近似商標(biāo)，且兩者提供的服務(wù)類型并非完全相同，駁回了海底撈的訴訟請(qǐng)求 [4]。此外，大量搶注商標(biāo)及攀附商譽(yù)商標(biāo)現(xiàn)象的存在加大了消費(fèi)者區(qū)分正品和盜版的難度。防御商標(biāo)能夠降低消費(fèi)者的搜尋成本，為消費(fèi)者提供選擇便利。由此可見，雖然不具備使用目的，但防御商標(biāo)的注冊(cè)和維持，首先，具備防御的正當(dāng)目的 ；其次，在維權(quán)上具備有效性，還為消費(fèi)者提供了選擇的便利。因此，不具備使用目的的防御商標(biāo)確有存在的必要。
但是，本次《征求意見稿》的出臺(tái)，很大程度上擠壓了善意注冊(cè)人基于其他正當(dāng)目的注冊(cè)的防御商標(biāo)的生存空間。在申請(qǐng)注冊(cè)階段，防御商標(biāo)申請(qǐng)人可能面臨被認(rèn)定為“惡意”，從而遭遇申請(qǐng)被駁回的情況。在使用階段，防御商標(biāo)可能由于三年未使用而遭到撤銷。根據(jù)《征求意見稿》第二十一條禁止重復(fù)注冊(cè)的規(guī)定，被撤銷的防御商標(biāo)將無法再度申請(qǐng)注冊(cè)。即使三年內(nèi)無人申請(qǐng)撤銷，在獲準(zhǔn)注冊(cè)五年后，防御商標(biāo)也將由于無法說明其實(shí)際使用情況而被注銷。在上述制度的限制下，防御商標(biāo)是否喪失存在的必要？筆者認(rèn)為，對(duì)使用義務(wù)的強(qiáng)調(diào)并不意味著商標(biāo)注冊(cè)人的防御意圖遭到否定、防御行為需要被禁止。因此，在《征求意見稿》維護(hù)以商標(biāo)管理秩序?yàn)楹诵牡墓仓刃虻男枨笙�，如何為代表注�?cè)商標(biāo)權(quán)利人私人利益的防御商標(biāo)留下保護(hù)的空間，是亟待解決的問題。
《征求意見稿》第二十二條規(guī)定，不以使用為目的，大量申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)，擾亂商標(biāo)注冊(cè)秩序的，屬于“惡意申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)”，應(yīng)當(dāng)予以駁回。該條款是對(duì)《商標(biāo)法》第四條“惡意”認(rèn)定的細(xì)化。學(xué)者普遍認(rèn)為，要根據(jù)《商標(biāo)法》第四條駁回注冊(cè)商標(biāo)申請(qǐng)，必須同時(shí)滿足“不以使用為目的”和“惡意”兩個(gè)構(gòu)成要件 [5]。申請(qǐng)人申請(qǐng)防御商標(biāo)，只具備維護(hù)其主商標(biāo)的防御意圖，符合“不以使用為目的”這一構(gòu)成要件，但是不具備“擾亂注冊(cè)商標(biāo)秩序”的“惡意”。即使申請(qǐng)人大量申請(qǐng)防御商標(biāo)，也不能改變其防御目的反映出的善意本質(zhì)。在申請(qǐng)注冊(cè)階段，認(rèn)定防御商標(biāo)申請(qǐng)構(gòu)成“惡意”并據(jù)此駁回申請(qǐng)，似乎是對(duì)防御商標(biāo)申請(qǐng)人的過度打擊。因此，建議參照《商標(biāo)審查審理指南》的規(guī)定，將“申請(qǐng)人基于防御目的申請(qǐng)與其注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)相同或近似的商標(biāo)”規(guī)定為“不以使用為目的”的例外情形。如此一來，能夠在強(qiáng)調(diào)注冊(cè)商標(biāo)權(quán)利人使用義務(wù)的前提下，合理地放寬防御商標(biāo)的注冊(cè)限制，擴(kuò)大商標(biāo)權(quán)利人權(quán)利行使的空間。
在使用階段，防御商標(biāo)面臨三個(gè)困境。首先，是“撤三”制度的限制。其次，《征求意見稿》第二十一條規(guī)定的禁止重復(fù)注冊(cè)條款導(dǎo)致因“撤三”制度遭到撤銷的防御商標(biāo)無法再度申請(qǐng)注冊(cè)。再次，《征求意見稿》第六十一條規(guī)定的商標(biāo)使用說明義務(wù)限制了非使用目的的防御商標(biāo)的存續(xù)。因此，建議針對(duì)以上三項(xiàng)制度，分別作出相應(yīng)修改，為防御商標(biāo)留下生存空間，實(shí)現(xiàn)利益平衡。
《商標(biāo)法》第四十九條規(guī)定，注冊(cè)商標(biāo)沒有正當(dāng)理由連續(xù)三年不使用的，任何單位或者個(gè)人均有權(quán)向商標(biāo)局申請(qǐng)撤銷。該規(guī)定被稱為“撤三”制度。面對(duì)“撤三”制度的限制，許多防御商標(biāo)持有人往往通過“接力注冊(cè)”實(shí)現(xiàn)持續(xù)保護(hù)。一旦防御商標(biāo)因?yàn)殚L(zhǎng)期未使用被申請(qǐng)撤銷，商標(biāo)權(quán)利人即進(jìn)行重復(fù)注冊(cè)，以維持其存續(xù)�！墩髑笠庖姼濉返诙粭l禁止重復(fù)注冊(cè)的規(guī)定導(dǎo)致該策略不再可行。
但是，防御商標(biāo)真正的作用并不在于其自身的使用，而在于保護(hù)權(quán)利人真正用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)、累積商譽(yù)的主商標(biāo)，進(jìn)而保護(hù)主商標(biāo)背后的商譽(yù)。防御商標(biāo)對(duì)主商標(biāo)提供的強(qiáng)保護(hù)，是符合我國(guó)商標(biāo)品牌戰(zhàn)略現(xiàn)實(shí)需求的。因此，建議將主商標(biāo)的實(shí)際使用作為防御商標(biāo)存續(xù)的“正當(dāng)理由”。只要防御商標(biāo)保護(hù)的主商標(biāo)經(jīng)過了實(shí)際使用，防御商標(biāo)就已經(jīng)發(fā)揮其防御功能，實(shí)現(xiàn)對(duì)主商標(biāo)商譽(yù)的維護(hù)，從而具備存在的正當(dāng)性。反之，主商標(biāo)沒有經(jīng)過實(shí)際使用，即使在申請(qǐng)注冊(cè)時(shí)具備防御意圖，防御商標(biāo)在使用階段也沒有實(shí)際發(fā)揮防御功能。因此，在主商標(biāo)經(jīng)過實(shí)際使用的前提下，防御商標(biāo)可以作為“正當(dāng)理由”免受“撤三”制度的限制。如此，便將權(quán)利人對(duì)防御商標(biāo)的使用義務(wù)轉(zhuǎn)化為對(duì)主商標(biāo)的使用義務(wù)。這既符合《征求意見稿》強(qiáng)化使用義務(wù)的立法宗旨，也化解了防御商標(biāo)未實(shí)際使用而遭撤銷的困境。
防御商標(biāo)不受“撤三”制度的限制，商標(biāo)申請(qǐng)人就不會(huì)因“接力式申請(qǐng)”構(gòu)成重復(fù)注冊(cè)，也就不會(huì)違反《征求意見稿》第二十一條的規(guī)定，進(jìn)而能夠保證《征求意見稿》第二十一條的規(guī)制對(duì)象非“撤三”制度下的“接力式”注冊(cè)，而是真正的重復(fù)注冊(cè)行為。
在使用階段，《征求意見稿》關(guān)于使用說明的要求為防御商標(biāo)的存續(xù)帶來極大困難�！墩髑笠庖姼濉�第六十一條規(guī)定，商標(biāo)注冊(cè)人在自核準(zhǔn)注冊(cè)之日起滿五年之后的十二個(gè)月內(nèi)，應(yīng)當(dāng)說明該商標(biāo)在核定商品上的使用情況或者不使用的正當(dāng)理由。該規(guī)定是《征求意見稿》強(qiáng)化商標(biāo)注冊(cè)人使用義務(wù)最直接的體現(xiàn)，旨在解決我國(guó)商標(biāo)申請(qǐng)取得制度下“重注冊(cè)、輕使用”的難題。然而商標(biāo)權(quán)作為一項(xiàng)私權(quán)，在不損害社會(huì)公共利益的情況下，應(yīng)充分尊重意思自治 [6]。雖然沒有經(jīng)過實(shí)際使用，但防御商標(biāo)并非對(duì)注冊(cè)商標(biāo)資源的純粹浪費(fèi)。相反，在實(shí)踐中，其是降低注冊(cè)商標(biāo)權(quán)利人維權(quán)成本，減輕消費(fèi)者選擇負(fù)擔(dān)的關(guān)鍵舉措。因此，需要在欠缺實(shí)際使用事實(shí)的情況下，為防御商標(biāo)尋求存續(xù)空間。
倘若要求所有注冊(cè)商標(biāo)權(quán)利人都必須承擔(dān)說明義務(wù)，無疑給商標(biāo)權(quán)人行使權(quán)利施加了過多負(fù)擔(dān)。根據(jù)立法規(guī)定，注冊(cè)商標(biāo)權(quán)利人需要說明商標(biāo)使用的真實(shí)情況或未使用的正當(dāng)理由。也即除了實(shí)際使用情況外，有正當(dāng)理由未使用的注冊(cè)商標(biāo)，亦可以免于注銷的后果。因此，可以認(rèn)為，該規(guī)定為有正當(dāng)理由而不使用的防御商標(biāo)留下了空間。在實(shí)踐認(rèn)定中，建議將防御商標(biāo)作為“不使用”的正當(dāng)理由，從而保證防御商標(biāo)在現(xiàn)行制度框架內(nèi)存續(xù)。但是，如前文所述，并不是所有防御商標(biāo)都能基于“正當(dāng)理由”免受使用說明義務(wù)的限制，只有在主商標(biāo)經(jīng)過實(shí)際使用的前提下，防御商標(biāo)才能作為“正當(dāng)理由”維持存續(xù)。
不可否認(rèn)，防御商標(biāo)的存在有可能變相鼓勵(lì)商標(biāo)囤積行為，不利于其他社會(huì)主體對(duì)商標(biāo)資源的利用。有學(xué)者指出，財(cái)產(chǎn)法已不再將保護(hù)私人財(cái)產(chǎn)權(quán)作為唯一目標(biāo)，法律的天平從個(gè)人權(quán)利本位逐漸向社會(huì)本位傾斜 [7]。在維護(hù)防御商標(biāo)權(quán)利人私權(quán)的同時(shí)，社會(huì)利益的考量不可忽視。因此，在申請(qǐng)階段和使用階段，都必須對(duì)防御商標(biāo)作出一定限制。
在申請(qǐng)階段，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制防御商標(biāo)的范圍。能夠獲準(zhǔn)注冊(cè)的防御商標(biāo)僅限于與權(quán)利人的注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，以平衡商標(biāo)注冊(cè)秩序和商標(biāo)權(quán)人私權(quán)的利益。
在使用階段，《征求意見稿》關(guān)于使用說明的要求為防御商標(biāo)的存續(xù)帶來極大困難�！墩髑笠庖姼濉�第六十一條規(guī)定，商標(biāo)注冊(cè)在使用階段，必須保證防御商標(biāo)僅發(fā)揮防御功能，其轉(zhuǎn)讓應(yīng)受到嚴(yán)格禁止。在申請(qǐng)階段，防御商標(biāo)能夠獲準(zhǔn)注冊(cè)是基于其防御意圖的正當(dāng)性 ；同理，在使用階段，只有發(fā)揮了防御功能才能夠作為正當(dāng)理由維持防御商標(biāo)的存續(xù)。因此，在轉(zhuǎn)讓申請(qǐng)審查過程中，針對(duì)防御商標(biāo)的轉(zhuǎn)讓申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)予以駁回。如此才能夠防止權(quán)利人借助防御之名惡意實(shí)施商標(biāo)囤積行為，確保防御商標(biāo)真正發(fā)揮防御價(jià)值。
