2020年5月28日，十三屆全國人大三次會議表決通過的《中華人民共和國民法典》開創(chuàng)性地設(shè)置了“人格權(quán)編”，成為該法典的最大立法特色之一�！叭烁駲�(quán)編”對姓名權(quán)、肖像權(quán)等的使用權(quán)能和許可使用制度的規(guī)定，既呼應(yīng)了《商標(biāo)法》等知識產(chǎn)權(quán)單行立法中的相關(guān)內(nèi)容，也反映了在當(dāng)下的注意力經(jīng)濟(jì)時代標(biāo)表型人格要素商標(biāo)化和商品化使用的重要意義。本文不揣淺陋，擬對此問題作一初步梳理與思考，以求教于學(xué)界同仁，并希冀能有助于對《民法典》的理解和適用。
一、《民法典》中的標(biāo)表型人格權(quán)
標(biāo)表型人格權(quán)，又稱標(biāo)記表彰型人格權(quán)，其客體主要用來標(biāo)記和表彰當(dāng)事人，以達(dá)到彼此識別而不至于混淆的作用，即為了標(biāo)表而選取合適方式的決定權(quán)與實施權(quán)以及對所定的標(biāo)表符合的專屬性使用權(quán)[1]�！睹穹ǖ洹返�993條所規(guī)定的姓名權(quán)、肖像權(quán)即為典型的標(biāo)表型人格權(quán)。標(biāo)表型人格權(quán)的權(quán)能，依據(jù)《民法典》第1012條和1013條規(guī)定，主要包括姓名、肖像等人格標(biāo)識的決定、變更權(quán)，使用權(quán)（包含自主使用和許可他人使用）。因姓名本身形式的多樣性和商標(biāo)化使用的高度可能性，第1017條還規(guī)定了“具有一定社會知名度”“易造成公眾混淆”的筆名、藝名、網(wǎng)名、譯名、字號、姓名和名稱的簡稱等，參照適用姓名權(quán)和名稱權(quán)保護(hù)的有關(guān)規(guī)定。此外，第1021條、1022條還對肖像權(quán)許可使用具體條款的解釋、使用期限的確定和解除的條件進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定，不僅肯定了標(biāo)表型人格要素中所包含的經(jīng)濟(jì)利益歸屬于人格權(quán)，對其使用、轉(zhuǎn)讓權(quán)能的明確也利于權(quán)利主體積極行使自身權(quán)利。
事實上，在《民法典》出臺以前，有關(guān)標(biāo)表型人格權(quán)權(quán)能、性質(zhì)的爭論就從未停息，有學(xué)者認(rèn)為人格權(quán)屬于“受尊重權(quán)”，主要是防御外來的傷害，具有非財產(chǎn)屬性，所謂人格標(biāo)識商品化權(quán)相較于人格權(quán)權(quán)屬而言，以一種特殊的財產(chǎn)權(quán)加以規(guī)制更為合理[2]；甚有學(xué)者主張將人格標(biāo)識的使用權(quán)能從人格權(quán)中獨立出去，以新形態(tài)的財產(chǎn)權(quán)加以規(guī)制[3]。但標(biāo)表型人格要素所附帶的經(jīng)濟(jì)利益與傳統(tǒng)的財產(chǎn)相比有所不同，它需要依附于標(biāo)表型人格要素本身而存在。實踐中對標(biāo)表型人格要素的商業(yè)化使用，也多是建立在權(quán)利主體自身良好的信譽(yù)之上，與權(quán)利主體本身緊密關(guān)聯(lián)�！睹穹ǖ洹穼�(biāo)表型人格權(quán)許可使用的規(guī)定，就說明了相較于單純的防御權(quán)而言，標(biāo)表型人格權(quán)還是積極利用的權(quán)利，具備商業(yè)化使用價值。這在一定程度上也反映了權(quán)利在法律上的本質(zhì)是實現(xiàn)利益的法律上之力，權(quán)利作為利益的實現(xiàn)方式會隨著利益內(nèi)涵的發(fā)展而延伸出不同的實現(xiàn)形式。[4]標(biāo)表型人格要素的使用尤其是許可他人使用，與權(quán)利主體本身所積累的信譽(yù)或人身權(quán)益相關(guān)，因其與特定權(quán)利主體之間建立了穩(wěn)定的聯(lián)系，也常在商業(yè)活動中作為企業(yè)名稱或商標(biāo)使用，以達(dá)到識別來源的作用。隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，有學(xué)者提出將聲音權(quán)、形象權(quán)歸入標(biāo)表型人格權(quán)的范疇，指出聲音與身體的其他特征一樣具有穩(wěn)定性和唯一性特征，可以起到標(biāo)識主體的作用，具有保護(hù)的必要性[5]。《民法典》第1023條第2款規(guī)定了聲音的保護(hù)參照對肖像權(quán)的保護(hù)，正是對聲音標(biāo)識人格作用和其經(jīng)濟(jì)利益的認(rèn)可，不僅有利于對標(biāo)表型人格要素經(jīng)濟(jì)利益的全面保護(hù)，也與人格權(quán)商品化的發(fā)展趨勢相吻合。
二、標(biāo)表型人格要素商標(biāo)化使用的法律保護(hù)
標(biāo)表型人格要素因其具有標(biāo)記表彰主體的作用，在商業(yè)化活動中也常被用作商標(biāo)，以間接提升商品或服務(wù)的信譽(yù)。在實踐中，為了迅速攫取較大的利益，違法行為人使用或搶注知名公眾人物的姓名等標(biāo)表型人格要素作為商標(biāo)的現(xiàn)象時有發(fā)生。喬丹、姚明、李娜等體育明星，陳奕迅、范冰冰、劉德華等娛樂明星以及其他領(lǐng)域的一些名人，都遭受過或遭受著姓名被商標(biāo)搶注的侵害。一些明星為了防止此類被侵權(quán)行為的發(fā)生，甚至申請了全類別的商標(biāo)注冊。未經(jīng)權(quán)利人許可對這類姓名、昵稱、肖像的商標(biāo)使用和搶注，不僅是對知名公眾人物人格要素的財產(chǎn)利益的侵占，也給消費者的情感和信賴造成傷害，本身也是對“經(jīng)濟(jì)公序”的一種擾亂，為我國法律明確禁止。
以標(biāo)表型人格要素是否已經(jīng)申請注冊，可以將現(xiàn)有的對標(biāo)表型人格要素商標(biāo)的侵權(quán)行為分為兩類。第一類是對已經(jīng)明確注冊使用的人格要素的侵害行為。以李寧商標(biāo)侵權(quán)案為代表，行為人未經(jīng)許可擅自使用與原告極為近似的商標(biāo)標(biāo)識，或銷售假冒侵權(quán)產(chǎn)品，侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)。針對此類侵權(quán)行為，被侵權(quán)人可以直接依據(jù)《商標(biāo)法》第60條、67條的規(guī)定，以侵害注冊商標(biāo)專用權(quán)為由，請求市場監(jiān)督管理部門處理或提請人民法院審理。如若違法行為人將李寧商標(biāo)申請注冊到體育用品、運動類商品之外的他類商品上，則可依據(jù)《商標(biāo)法》第13條、33條、45條等有關(guān)馳名商標(biāo)跨類保護(hù)的規(guī)定來尋求救濟(jì)。此種情形中，標(biāo)表型人格權(quán)主體的知名度與商標(biāo)的知名度起到了疊加效應(yīng)，前者增加了后者被認(rèn)定為馳名商標(biāo)的概率，有利于法律的保護(hù)。值得注意的是，并非知名公眾人物的標(biāo)表型人格要素取得了商標(biāo)注冊就可以跨越所有商品和服務(wù)類別獲得保護(hù)。此時，仍然需要結(jié)合有關(guān)商標(biāo)馳名的證據(jù)，對商標(biāo)的持續(xù)使用時間、市場聲譽(yù)、銷售區(qū)域等全面客觀地進(jìn)行審查[6]，在具體個案中判斷其是否可以延伸到當(dāng)事人尋求保護(hù)的商品或服務(wù)領(lǐng)域，并非當(dāng)然地跨類保護(hù)。
第二類侵權(quán)行為是對尚未注冊為商標(biāo)的標(biāo)表型人格要素的侵害行為，具體又可細(xì)分為標(biāo)表型人格要素已經(jīng)被權(quán)利人或其許可的人合法用作商標(biāo)或者尚未被用作商標(biāo)兩種情形。對于前者，標(biāo)表型人格要素構(gòu)成的商標(biāo)雖然不具有法定程序下的公示公信效力，但其使用行為在相關(guān)公眾印象中已經(jīng)建立起與所經(jīng)營商品或服務(wù)的穩(wěn)定聯(lián)系。對于后者，由于標(biāo)表性人格要素與主體的經(jīng)濟(jì)社會活動密不可分，在一定領(lǐng)域內(nèi)已經(jīng)積累起相對應(yīng)的商譽(yù)或具備一定的商業(yè)價值。搶注人或未經(jīng)許可的使用人企圖不勞而獲地通過攀附他人的聲譽(yù)而迅速斂財?shù)男袨楫?dāng)然應(yīng)當(dāng)被法律所禁止。針對此類侵權(quán)行為，商標(biāo)法賦予了在先權(quán)利人通過商標(biāo)授權(quán)確權(quán)的行政程序進(jìn)行自我救濟(jì)的權(quán)利，即就初步審定公告的商標(biāo)注冊申請?zhí)崞甬愖h的權(quán)利和在法定期限內(nèi)請求商評委宣告注冊商標(biāo)無效的權(quán)利。此外，因?qū)?biāo)表型人格要素的侵害實際上是對特定人格權(quán)本身的侵害，在先權(quán)利人當(dāng)然也可以主張侵權(quán)行為的損害賠償。依據(jù)《民法典》第995條規(guī)定，受害人有權(quán)請求行為人承擔(dān)民事責(zé)任，承擔(dān)責(zé)任的方式包括停止侵害、排除妨礙、消除危險、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉等；同時，上述請求權(quán)不適用訴訟時效的規(guī)定。
此外，《民法典》第985條和987條還規(guī)定了不當(dāng)?shù)美贫�，要求得利人返還沒有合法依據(jù)致使權(quán)利人權(quán)益受損的利益。因未經(jīng)許可擅自搶注權(quán)利人標(biāo)表型人格要素作為商標(biāo)或者直接予以使用的行為，實際上就是損害他人人格權(quán)益而獲利的行為，有學(xué)者主張我們可依據(jù)不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)要求侵權(quán)人返還所得利益[7]。王澤鑒先生在其著作中也對此做過論證，指出在肯定姓名、肖像等人格權(quán)的經(jīng)濟(jì)利益歸屬于權(quán)利人時，無權(quán)商業(yè)使用他人人格特征的不當(dāng)?shù)美�，其所受�?yīng)予返還。償還的價額可參考被害人曾經(jīng)授權(quán)他人使用其姓名、肖像為商業(yè)用途而收取的報酬，對于惡意受領(lǐng)人還應(yīng)將現(xiàn)存利益的附加利息一并償還[8]。對此，筆者持贊同的態(tài)度，標(biāo)表型人格要素雖需依附于特定主體而存在，但不同于人格尊嚴(yán)、身體完整性等其他人格權(quán)客體，其具有一定的外在性和商業(yè)交換價值，他人未經(jīng)許可對其使用獲利的，構(gòu)成不當(dāng)?shù)美�，�?quán)利主體可據(jù)此尋求救濟(jì)。
三、標(biāo)表型人格要素商標(biāo)化使用的法律限制
姓名、肖像等標(biāo)表型人格要素既然是主體享有并用以代表自身及區(qū)別于他人的權(quán)利客體，在現(xiàn)實的經(jīng)濟(jì)和社會交往中，就避免不了由權(quán)利人以外的其他人所使用。因此，每個人在自己所處的各種社會關(guān)系中，對于他人合法、正確地使用自己的姓名、肖像的行為，都負(fù)有容忍義務(wù)；對于那些非商標(biāo)意義上的姓名、肖像的必要、正常使用或者評論等，不得主張對方侵害了自己在商標(biāo)法上的在先權(quán)利。以肖像為例，《民法典》第1020條規(guī)定了5種合理使用情形，無需經(jīng)過肖像權(quán)人同意。對于姓名等的許可使用，《民法典》第1023條也規(guī)定了參照肖像權(quán)的有關(guān)規(guī)定。在這些“合理使用”情形下，姓名、肖像等標(biāo)表型人格要素原本起到的就并非是識別商品來源的作用，并非商標(biāo)化使用。對于標(biāo)表型人格要素的身份表彰功能與識別商品來源功能在表面上相混淆的情形，則要結(jié)合其具體使用方式做出正確的判斷。例如，在足球教學(xué)中使用球星的比賽視頻，就可能構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)和肖像侵權(quán)，但這里對球星肖像使用的主要目的不是推銷足球訓(xùn)練服務(wù)，而是對足球比賽技術(shù)等的課堂教學(xué)，屬于合理使用。又如，影視劇中拍攝演員在某名人餐廳用餐的場景，其中便很有可能出現(xiàn)印有名人姓名的餐具、衣物、桌椅等。這些姓名雖然已經(jīng)被注冊使用，但其在畫面中的呈現(xiàn)只是不經(jīng)意、次要的，并不構(gòu)成內(nèi)容或畫面主要部分，屬于為展示特定公共環(huán)境的合理使用，不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。因此，區(qū)分標(biāo)表型人格要素使用商標(biāo)侵權(quán)與否的關(guān)鍵，就是判斷該標(biāo)表型人格要素的使用是否會造成公眾對商品或服務(wù)來源的混淆，使公眾誤以為該類商品或服務(wù)與特定主體之間存在特定聯(lián)系。
除上述五種法律明確提及的肖像權(quán)合理使用的情形外，還需要對某些情形下的“敘述性使用”進(jìn)行說明。這種使用雖然是將特定人格要素與特定商品或服務(wù)聯(lián)系在一起的使用，但并不構(gòu)成對標(biāo)表型人格權(quán)的侵害[9]。例如，某餐飲店未以突出的方式使用某某明星的姓名，僅僅在其宣傳文字中稱該明星光顧過本店并對菜肴贊不絕口，如果該情況屬實，則餐飲店并沒有侵犯該明星的姓名權(quán)。這種情形法律并未明確規(guī)定，但也應(yīng)當(dāng)屬于合理使用的范疇。當(dāng)然，這種使用需要受到法律和公序良俗原則的限制，行為人在具體行使時需要恪守底線，不得損害國家、集體、第三人的利益，不得超過必要界限。
此外，在姓名偶然相同，肖像、聲音等天然相似的情況下，具體判斷是否有“混淆可能性”時，要根據(jù)行為人對相關(guān)標(biāo)表型人格要素的使用方式、使用商品的類型、使用時間和地域范圍，以及是否故意引導(dǎo)公眾往知名人物方向聯(lián)想等因素綜合考量。可以確認(rèn)的一點是，事先主動聲明自己是對知名公眾人物進(jìn)行模仿的“模仿秀”，并未涉及商品和服務(wù)的推銷，且并未損害被模仿者的名譽(yù)權(quán)、著作權(quán)、表演者權(quán)等其他合法權(quán)益時，應(yīng)屬于《民法典》第1020條第（1）項所為的為“藝術(shù)欣賞”目的的合理使用。
四、結(jié)語
《民法典》開創(chuàng)性地設(shè)立“人格權(quán)編”，是該法典最大的立法特色之一。其中有關(guān)人格標(biāo)識許可使用的規(guī)定，更為全面地促進(jìn)了關(guān)于標(biāo)表型人格要素商標(biāo)化使用的法律思考。權(quán)利作為利益的實現(xiàn)方式會隨著利益內(nèi)涵的發(fā)展而延伸出不同的實現(xiàn)形式，相較于單純的防御權(quán)而言，標(biāo)表型人格權(quán)還是積極利用的權(quán)利，具備商業(yè)化使用價值。標(biāo)表型人格要素因其與權(quán)利主體之間存在穩(wěn)定聯(lián)系，具有標(biāo)記表彰主體的作用，受利益引誘，搭乘他人名譽(yù)便車進(jìn)行商標(biāo)搶注和使用的現(xiàn)象時有發(fā)生。除依據(jù)商標(biāo)法傳統(tǒng)的行政救濟(jì)手段以外，《民法典》中有關(guān)不當(dāng)?shù)美贫鹊囊?guī)定也可以作為被侵權(quán)人的合理救濟(jì)手段。但并非所有使用他人標(biāo)表型人格要素的行為都是被禁止的，除法律明確規(guī)定的五種合理使用情形外，合理的“敘述性使用”也應(yīng)當(dāng)是允許的。此外，在姓名偶然重合、肖像、聲音等天生相似的情形下，既要防止知名度較低的當(dāng)事人濫用其先天的“優(yōu)勢”去攀附知名度較高之公眾人物的商譽(yù)從事商事活動行為的發(fā)生，也要對普通人標(biāo)表型人格要素中的潛在經(jīng)濟(jì)利益予以肯定，為其在商業(yè)化活動中積極行使自身權(quán)利保駕護(hù)航。
