市場上經(jīng)常出現(xiàn)將他人注冊商標(biāo)的標(biāo)識制作為鑰匙扣吊墜、項鏈吊墜、小背包等現(xiàn)象，這種將他人注冊商標(biāo)的標(biāo)識制作成商品并出售的行為，是否侵犯他人享有的注冊商標(biāo)專用權(quán)或構(gòu)成不正當(dāng)競爭？
商標(biāo)的基本功能是用來區(qū)分商品或服務(wù)的來源，由于并未將他人注冊商標(biāo)的標(biāo)識用作商標(biāo)，而是制作成了商品，因而很難歸入已經(jīng)達成共識的兩類侵犯他人注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為，即混淆和淡化。將他人注冊商標(biāo)的標(biāo)識制作為鑰匙扣吊墜、項鏈吊墜、小背包等，并未用作商標(biāo)或裝潢，不具備適用混淆規(guī)則的基礎(chǔ)；同時，這種現(xiàn)象是否會淡化商標(biāo)指示來源的功能，也很難證明。
在難以認(rèn)定構(gòu)成侵犯他人注冊商標(biāo)專用權(quán)的情況下，是否可以從反不正當(dāng)競爭法中來求解？大多數(shù)觀點認(rèn)為，將他人注冊商標(biāo)的標(biāo)識制作成商品并出售的行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭，因為搭乘他人“便車”，便構(gòu)成不正當(dāng)競爭。然而，有觀點認(rèn)為，搭乘“便車”并不當(dāng)然構(gòu)成不正當(dāng)競爭，搭乘“便車”構(gòu)成不正當(dāng)競爭只是例外，需要設(shè)定前提和構(gòu)成要件。
目前，包括反不正當(dāng)競爭法在內(nèi)的我國現(xiàn)有法律制度，并未將把他人注冊商標(biāo)的標(biāo)識制作為鑰匙扣吊墜、項鏈吊墜、小背包等行為規(guī)定為類型化的不正當(dāng)競爭，因而只能從是否構(gòu)成未類型化不正當(dāng)競爭的路徑來考量。判斷是否構(gòu)成未類型化不正當(dāng)競爭，首先需要判斷商標(biāo)權(quán)利人是否擁有應(yīng)當(dāng)受法律保護的利益，其利益顯然不能是商標(biāo)法已經(jīng)保護的利益（防止混淆與淡化）。
在不構(gòu)成侵犯他人注冊商標(biāo)專用權(quán)，也不應(yīng)輕易認(rèn)定構(gòu)成不正當(dāng)競爭的情況下，該如何規(guī)制將他人注冊商標(biāo)的標(biāo)識制作為鑰匙扣吊墜、項鏈吊墜、小背包等行為？如果注冊商標(biāo)的標(biāo)識滿足作品構(gòu)成要件且未超過保護期的，可以主張著作權(quán)保護路徑。
