商標(biāo)的主動(dòng)使用和被動(dòng)使用并非法律條文中的概念，但是這種根據(jù)使用主體的不同所作的劃分在司法實(shí)踐中具有實(shí)用性和必要性。一般認(rèn)為，主動(dòng)使用是指商標(biāo)權(quán)人或利害關(guān)系人主動(dòng)進(jìn)行的使用，被動(dòng)使用則是指脫離甚至違背權(quán)利人意志的他人使用行為，通常表現(xiàn)為媒體的主動(dòng)報(bào)道、他人的非法使用等。
并非所有標(biāo)識(shí)的使用都構(gòu)成商標(biāo)性使用。關(guān)于商標(biāo)性使用，2002年8月3日國務(wù)院令第358號(hào)公布的商標(biāo)法實(shí)施條例第三條規(guī)定為：包括將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中。我國現(xiàn)行商標(biāo)法第四十八條則作了變動(dòng)，在前述條款內(nèi)容基礎(chǔ)上，增加了“用于識(shí)別商品來源的行為”。因此，商標(biāo)性使用既要以商業(yè)活動(dòng)為前提，又不能脫離其區(qū)分商品來源這一核心功能。
那么，權(quán)利人不知曉的被動(dòng)使用以及違背權(quán)利人意志的被動(dòng)使用，能否認(rèn)定為商標(biāo)意義上的使用？筆者認(rèn)為答案是否定的。主要基于如下兩點(diǎn)理由：首先，“他人耕種，不得己收”。權(quán)利人不宜因非其意志的他人使用，甚至是非法使用而獲得利益。認(rèn)定是否屬于商標(biāo)性使用仍應(yīng)結(jié)合權(quán)利人是否存在商標(biāo)使用意圖，在權(quán)利人主動(dòng)使用缺失的情況下，不能證明商標(biāo)使用意圖的存在。其次，被動(dòng)使用中的宣傳、報(bào)道通常側(cè)重于對(duì)事實(shí)的陳述，多屬于時(shí)事新聞性質(zhì)，既不符合商業(yè)活動(dòng)這一前提，又通常不易被讀者作為商標(biāo)進(jìn)行識(shí)別。
雖然司法實(shí)踐以及理論研究中，對(duì)被動(dòng)使用是否構(gòu)成商標(biāo)性使用的認(rèn)識(shí)存在分歧，但是筆者的觀點(diǎn)在“索愛”商標(biāo)行政案件、“偉哥”侵犯商標(biāo)權(quán)民事案件中得到了體現(xiàn)。在“索愛”商標(biāo)行政案件中，二審法院認(rèn)為：顯示了“索愛”標(biāo)識(shí)的報(bào)道、評(píng)論均非索尼愛立信（中國）公司所為。在爭議商標(biāo)申請注冊日前該公司未進(jìn)行任何有關(guān)“索愛”產(chǎn)品的生產(chǎn)、銷售及宣傳等商業(yè)活動(dòng)，且該公司曾存在否認(rèn)“索愛”是其公司簡稱或者是其手機(jī)及電子產(chǎn)品的簡稱的行為，因此并不構(gòu)成我國商標(biāo)法意義上的使用。而在“偉哥”案中，二審法院認(rèn)為：在案證據(jù)中的媒體報(bào)道中雖然多將“偉哥”與“Viagra”相對(duì)應(yīng)，但因上述報(bào)道均系媒體所為而并非美國輝瑞公司所為，且該公司曾聲稱其研發(fā)生產(chǎn)的藥品“Viagra”的正式商品名為“萬艾可”，故媒體在宣傳中將“Viagra”稱為“偉哥”，亦不能確定為反映了美國輝瑞公司當(dāng)時(shí)的真實(shí)意思，且媒體的報(bào)道均是對(duì)“偉哥”的藥效、銷售情況、副作用的一些介紹、評(píng)論性文章，同樣未認(rèn)可上述媒體的報(bào)道構(gòu)成商標(biāo)性使用。
（作者單位：北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院）
