對于酷愛零食的朋友們來說，零食不僅要好吃，而且還要有一個朗朗上口的好名字，比如“奧利奧”“可愛多”“妙脆角”……深受消費者喜愛的食品名稱一旦風靡，知名度甚至蓋過了廠商的自有名稱和商標，例如上面提到的“奧利奧餅干”幾乎人人皆知，但很少有人知道這款巧克力餅干的生產商是美國卡夫食品有限公司。正因如此，精明的食品廠商總想把如此成功的食品名稱注冊為商標。然而在實踐操作中，有些明明已被相關消費者廣為接受的商品名稱，在注冊商標時卻碰了壁，甚至陷入了兩難困境。 北京知識產權法院日前宣判了一起商標駁回復審行政案件，一家新加坡的食品企業(yè)，向中國國家工商行政管理總局商標局提出了一件“香菇多”商標的注冊申請，指定使用在方便面、調味品等商品上，卻被商標行政機關以該商標直接反映了商品的原料特點，駁回了該商標的注冊申請。申請人隨后向北京知識產權法院提起了行政訴訟。 這家新加坡食品企業(yè)的訴訟理由主要有3點：第一，該公司生產的方便面產品一經推出便深受廣大消費者喜愛，而且其方便面產品中確實含有香菇的成分，不存在欺詐或誤導消費者的行為；第二，我國現行商標法第十一條第一款第（二）項明確規(guī)定的是“僅僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的標志不得作為商標注冊”，而申請商標并非僅為“香菇”二字，而是“香菇多”3個漢字，相關的消費者不會將其視為產品成分的標識，因此不違反此條款的規(guī)定；第三，目前餐飲市場上類似的產品名稱較多，像“可愛多”“鮮橙多”等，都未發(fā)生誤導消費者或損害公共利益的情況發(fā)生，因此該商標具有顯著性。 這家新加坡企業(yè)的訴訟主張看似有理，實際上卻難以成立。依據我國現行商標法的第十一條規(guī)定是一條“禁注條款”，也就是說，只有具有顯著性的標志才能被獲準注冊為商標，但并不禁止使用這些不具“顯著性”的標志。那么，什么是顯著性呢？ 簡單來講，顯著性就是相關消費者看到產品或服務上的某個標識，會認為這是一件商標，而不是其他的功能性標識。我國現行商標法的第十一條列舉了日常生活中最常見的一些不具有顯著性的標識，比如產品型號、通用名稱、產品成分、功能用途等等。這一條規(guī)定原本很好理解，但實務操作中卻經常遭遇“不理解”，比如該案中原告的困惑：該條款明文規(guī)定有“僅僅”二字，而自己的商標并不是僅僅表現為“香菇”二字，怎能認定違反了這一條款？的確，在目前人民法院審理的以十一條第一款第（二）項為由駁回的商標案件中，申請商標僅由產品成分或功能構成的情況并不多，絕大部分都像該案申請商標一樣，主要包含了產品成分或功能，但又添加了一些其他因素。 對于此類情況，在司法審查實踐中把握的標準在于：首先，從申請商標的整體來看，產品的成分或功能用途等要素是否為該商標的主要部分；其次，除此之外的其他因素是否能夠改變商標的整體含義，使得相關消費者不會將該標識認讀為產品的成分或功能表述。以該案申請商標來說，“香菇多”的字面含義就是“含有較多香菇的成分”，將這3個字標注在方便面等商品上，顯然會使消費者認為商品中含有香菇的原料，從而難以具備在此類商品上的顯著性要求。 此外，簡單將產品名稱作為商標注冊，還會面臨另一個困境，這就是我國現行商標法第十條第一款第（七）項所規(guī)定的“欺騙性”條款。這一條款規(guī)定，申請商標不能帶有欺騙性，容易使公眾對商品的質量等特點或者產地產生誤認。實踐中，如果廠商只是將產品的主要成分、功能或用途作為產品的名稱，的確可以起到很好的宣傳效果，消費者也能一目了然：比如“鮮橙多”，顯然是一款橙汁飲品；再比如之前風靡一時的“巨能鈣”，大家一看就知道是補鈣的營養(yǎng)品。但想把這些產品名稱注冊為商標的話，問題就來了：注冊商標是有核定使用的商品類別的，而這個類別相對寬泛。譬如，統(tǒng)一公司將“鮮橙多”商標注冊在了飲料類商品上，如果它僅將“鮮橙多”使用在橙汁上，或許沒有問題，但如果使用在葡萄汁、奶茶或其他不含有鮮橙成分的飲料時，就可能會出現消費者誤認誤購的情況發(fā)生。也就是說，將含有產品成分、功能或用途的內容注冊為商標，如果產品的確具有這種成分、功能或用途，這一商標可能涉嫌違反我國現行商標法第十一條第一款第（二）項規(guī)定的顯著性要求；若是其指定使用的商品根本不具有這種成分、功能或用途，則有可能構成我國現行商標法第十條第一款第（七）項所規(guī)定的“欺騙性”情形，比如很多酸奶廠商都想把“益生菌”“雙歧桿菌”這些商標據為己有，但實踐中卻正因如此很難注冊下來。 我國現行商標法第十一條正體現出激勵創(chuàng)新的立法導向，而第十條第一款第（七）項則強調了企業(yè)經營應以誠信為本。盡管我國現行商標法第十一條還規(guī)定了缺乏顯著性的標識如果“經過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊”，但實踐中對商標申請人的舉證責任要求非常高，像本文中多次提及的“鮮橙多”，可謂家喻戶曉，但統(tǒng)一公司迄今仍未獲準注冊“鮮橙多”商標，由此可見，設計一件獨創(chuàng)且顯著的商標是何其重要。
