本案要旨
作為修改后的《商標(biāo)法》加以明確的一項(xiàng)規(guī)定，在先使用權(quán)抗辯設(shè)置的主要目的是為了在以保護(hù)注冊(cè)商標(biāo)為原則的前提下，對(duì)那些善意在先使用與注冊(cè)商標(biāo)相同或相近似標(biāo)識(shí)的人，給予其以一定條件的豁免，以保證注冊(cè)商標(biāo)持有人與社會(huì)公眾之間的利益平衡。當(dāng)然，該項(xiàng)抗辯權(quán)有著嚴(yán)格的適用條件，需根據(jù)《商標(biāo)法》第五十九條第三款中所列出的標(biāo)準(zhǔn)來針對(duì)具體情況進(jìn)行注意判斷。
1993年10月15日，中央樂團(tuán)作為甲方與作為乙方的北京賽洛藝術(shù)品有限公司簽訂《承包經(jīng)營(yíng)合同書》，約定由乙方承包經(jīng)營(yíng)北京音樂廳并派員擔(dān)任后者的法定代表人。后乙方依據(jù)上述合同約定，派錢程出任北京音樂廳總經(jīng)理，并擔(dān)任法定代表人。錢程在1994年-2002年擔(dān)任北京音樂廳總經(jīng)理期間，以該音樂廳名義先后組織策劃了包括“打開音樂之門”在內(nèi)的一系列音樂演出活動(dòng)，并取得了一定影響。
2006年11月23日，錢程向國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)局申請(qǐng)?jiān)诘?6類、第41類注冊(cè)“打開音樂之門”文字商標(biāo)。2009年12月28日，錢程就該商標(biāo)取得注冊(cè)號(hào)為第5742497號(hào)的商標(biāo)注冊(cè)證，核定使用商品為第16類，雜志（期刊），注冊(cè)有效期限自2009年12月28日至2019年12月27日止。2011年10月7日，錢程就該商標(biāo)取得注冊(cè)號(hào)為第5742496號(hào)的商標(biāo)注冊(cè)證，核定服務(wù)項(xiàng)目為第41類，包括：培訓(xùn)；組織競(jìng)賽（教育或娛樂）；圖書出版（廣告宣傳冊(cè)除外）；演出；健身俱樂部；電視文娛節(jié)目；節(jié)目制作；為藝術(shù)家提供模特；娛樂；提供在線電子出版物（非下載的）。
1998年8月1日-8月31日，“打開音樂之門”暑期系列音樂會(huì)在北京音樂廳舉辦；1999年，“打開音樂之門”周末普及音樂會(huì)在北京音樂廳舉辦；2000年7月15日-8月31日，“打開音樂之門”暑期系列音樂會(huì)在北京音樂廳、中山公園音樂堂舉辦；2001年，“打開音樂之門”周末普及音樂會(huì)在北京音樂廳、中山公園音樂堂舉辦。
錢程認(rèn)為，北京音樂廳未經(jīng)其許可，將“打開音樂之門”標(biāo)識(shí)用于相關(guān)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，侵犯了其注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，故將北京音樂廳訴至法院，要求其停止侵權(quán)行為，賠禮道歉，并賠償經(jīng)濟(jì)損失及合理支出共計(jì)4萬元。
判決
北京市西城區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，北京音樂廳在錢程申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)之前，已在同一種商品上先于商標(biāo)注冊(cè)人使用與注冊(cè)商標(biāo)近似并有一定影響的商標(biāo)，錢程作為注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人，無權(quán)禁止北京音樂廳在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用涉案商標(biāo)，錢程的訴訟請(qǐng)求沒有事實(shí)和法律依據(jù)，不應(yīng)予以支持。綜上，北京市西城區(qū)人民法院依據(jù)《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》（2001年修正）第三十一條、第五十二條第（一）項(xiàng)；《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》（2013年修正）第三十二條、第五十七條第（二）項(xiàng)、第五十九條第三款之規(guī)定判決：駁回錢程的訴訟請(qǐng)求。錢程不服原審判決并上訴至北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決：駁回上訴，維持原判。
評(píng)析
修改前的《商標(biāo)法》第三十一條僅從申請(qǐng)注冊(cè)的角度，籠統(tǒng)的提及了在先權(quán)利的概念，含蓄的突破了以商標(biāo)注冊(cè)為要件的保護(hù)體系，修改后的《商標(biāo)法》第五十九條第三款則更為明確的提出了在先使用權(quán)抗辯的概念，即商標(biāo)注冊(cè)人申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)前，他人已經(jīng)在同一種商品或者類似商品上先于商標(biāo)注冊(cè)人使用與注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似并有一定影響的商標(biāo)的，注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止該使用人在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo)，但可以要求附加適當(dāng)區(qū)別標(biāo)識(shí)。結(jié)合本案，該權(quán)利的適用需滿足以下幾個(gè)條件：
首先，有在先商標(biāo)性使用的情形。所謂在先使用，不應(yīng)是一般性的使用，而應(yīng)構(gòu)成商標(biāo)法意義上的使用，即用來指示商品或服務(wù)的來源，在客觀上成為未注冊(cè)商標(biāo)。
根據(jù)本案查明的事實(shí)及雙方當(dāng)事人的陳述，自1998年起至2001年間，“打開音樂之門”便被作為標(biāo)識(shí)性的用語用于在北京音樂廳舉辦的一系列演出及宣傳活動(dòng)中，上述活動(dòng)與涉案注冊(cè)商標(biāo)核準(zhǔn)注冊(cè)的服務(wù)屬同一類別，時(shí)間亦早于涉案注冊(cè)商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)的2006年。該標(biāo)識(shí)客觀上已指向了北京音樂廳這一提供服務(wù)的來源，相關(guān)公眾亦借助該標(biāo)識(shí)建立了與北京音樂廳較為固定的聯(lián)系，以“打開音樂之門”為標(biāo)識(shí)的一系列演出及宣傳活動(dòng)所贏得的商譽(yù)不可否認(rèn)的積累于北京音樂廳這一主體之上。因此可以認(rèn)定，北京音樂廳在涉案注冊(cè)商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)前已在類似服務(wù)上對(duì)“打開音樂之門”進(jìn)行了商標(biāo)性的使用；
第二，具有一定的影響力。設(shè)置這一要件的初衷在于，只有當(dāng)在先使用的未注冊(cè)商標(biāo)有一定的影響力，即在先使用者已經(jīng)投入了相當(dāng)?shù)闹橇顒?dòng)，若不給予特殊照顧會(huì)傷及其積極性時(shí)，才有必要對(duì)在后注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)加以一定的限制。
至于如何判斷“有一定影響”，則需結(jié)合具體案情進(jìn)行分析，對(duì)于其程度的把握，筆者認(rèn)為，不應(yīng)要求其達(dá)到未注冊(cè)馳名商標(biāo)的程度，只要現(xiàn)有證據(jù)能證明在先使用者有一定的持續(xù)性使用行為、進(jìn)行了一定程度的宣傳推廣、具有相當(dāng)?shù)慕?jīng)營(yíng)規(guī)模等，就可推定其提供的商品或服務(wù)在相關(guān)公眾中已經(jīng)具有了一定的市場(chǎng)份額，具備了一定的知名度。本案中，對(duì)于“打開音樂之門”這一標(biāo)識(shí)知名度的問題，鑒于雙方當(dāng)事人在二審期間均認(rèn)可在涉案商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)之前該標(biāo)識(shí)已具有了一定的知名度，且從北京音樂廳連年以此為名舉辦系列演出和宣傳活動(dòng)的事實(shí)來看，上述活動(dòng)已成為北京音樂廳固定的特色活動(dòng)之一，故可認(rèn)定該標(biāo)識(shí)在相關(guān)公眾中具有了一定的影響力。
第三，使用者為善意。這一條件主要考慮在先使用者的主觀意態(tài)，即只有那些善意的在先使用者才可能免于承擔(dān)侵害注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的法律責(zé)任。該條件的設(shè)置主要是為了限制在線使用抗辯權(quán)的適用范圍，防止在先使用者濫用該項(xiàng)抗辯權(quán)，過多的擠占本屬于注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人的權(quán)利空間。具體而言，使用人只能在原有的經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)使用其在先標(biāo)識(shí)，這樣即可以合理延續(xù)其合法擁有的在先權(quán)利，也不至于過多影響權(quán)利人的利益。此外，出于商標(biāo)法防止混淆的基本目的，也可以要求使用者附著適當(dāng)?shù)膮^(qū)別性標(biāo)識(shí)，以區(qū)別商品或服務(wù)的來源。
本案中，北京音樂廳自始至終都僅在與音樂演出相關(guān)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中使用“打開音樂之門”的標(biāo)識(shí)，沒有將該標(biāo)識(shí)擴(kuò)展至其他業(yè)務(wù)上，從其行為來看并無侵害他人注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的惡意，故可認(rèn)定北京音樂廳在“打開音樂之門”標(biāo)識(shí)的在先使用中并無惡意。
