【裁判要旨】
商標(biāo)使用的構(gòu)成要件包括三個(gè)方面：一是自主、商業(yè)的使用意圖；二是公開、真實(shí)的使用行為；三是識(shí)別來(lái)源的使用目的。本案中，S公司銷售了與自己商標(biāo)相同的進(jìn)口商品，但沒(méi)有將該商標(biāo)作為自己商標(biāo)使用的意圖，沒(méi)有建立商品與自己商標(biāo)權(quán)的對(duì)應(yīng)關(guān)系，因此不屬于商標(biāo)使用。
【案情介紹】
2011年12月，上海S寵物用品有限公司（下稱S公司）經(jīng)國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊(cè)了第8900670號(hào)“MinkSheen”商標(biāo)。2013年8月，S公司代理人向上海C實(shí)業(yè)有限公司（下稱C公司）購(gòu)買了涉案的“雪貂”貂油洗毛精一瓶，該商品包裝瓶標(biāo)簽上方標(biāo)有MinkSheen字樣（下稱涉案標(biāo)識(shí)）。此外，在“www.tmall.com”網(wǎng)站的“寵博寵物用品專營(yíng)店”也銷售涉案商品。在S公司制作的“‘MinkSheen’精純貂油寵物洗毛水”宣傳單上印有“MinkSheen”“美國(guó)雪貂”“中國(guó)總代理：上海三米寵物用品有限公司”字樣。
2014年1月，S公司以C公司在網(wǎng)上銷售印有“minksheen”商標(biāo)的商品，侵犯了其享有的第8900670號(hào)商標(biāo)權(quán)為由，起訴至法院，請(qǐng)求判令C公司立即停止侵權(quán)，賠償經(jīng)濟(jì)損失人民幣10萬(wàn)元等。C公司辯稱：S公司不是涉案商標(biāo)的合法所有人，無(wú)權(quán)提起本案訴訟；其是涉案商品的銷售商而非生產(chǎn)商，且銷售的商品正規(guī)，其行為不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。
一審法院認(rèn)為，C公司將涉案商品照片展示于銷售網(wǎng)站，目的系向消費(fèi)者直接展示其銷售的商品本身，并非用于識(shí)別商品來(lái)源，因此不屬于商標(biāo)性使用，不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。C公司銷售帶有涉案標(biāo)識(shí)商品的行為侵犯了S公司對(duì)涉案商標(biāo)的權(quán)利，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。一審法院判決：C公司立即停止侵權(quán)，賠償S公司合理費(fèi)用6000元；駁回S公司其余訴訟請(qǐng)求。一審判決后，S公司不服，提起上訴。
二審法院認(rèn)為，上訴人未在我國(guó)實(shí)際生產(chǎn)寵物用香波，更未在寵物用香波商品上使用涉案商標(biāo)。上訴人在銷售含有“MinkSheen”商標(biāo)的商品時(shí)以“中國(guó)總代理”身份出現(xiàn)，并標(biāo)明“美國(guó)雪貂”字樣，可見其亦認(rèn)可該商品及商標(biāo)是美國(guó)方公司的，鑒于其銷售和宣傳的商品都是他人的商品，而非自己的產(chǎn)品，故其實(shí)施的銷售行為并不能代表其對(duì)自己注冊(cè)的商標(biāo)已經(jīng)進(jìn)行了實(shí)際的商業(yè)使用。據(jù)此，二審法院判決駁回上訴，維持原判。
【法官評(píng)析】
本案的主要爭(zhēng)議焦點(diǎn)是侵權(quán)人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。2013年新修訂的商標(biāo)法增加了“商標(biāo)專用權(quán)人三年內(nèi)未實(shí)際使用注冊(cè)商標(biāo)也不能證明其他損失的，被控侵權(quán)人不承擔(dān)賠償責(zé)任”這一條款。而能否適用該條款的關(guān)鍵是如何認(rèn)定“三年內(nèi)未實(shí)際使用”中的商標(biāo)使用。
一、商標(biāo)侵權(quán)免責(zé)事由
商標(biāo)法第六十四條第一款規(guī)定了被控侵權(quán)人不承擔(dān)賠償責(zé)任的免責(zé)事由。該規(guī)定可做如下理解：
第一，從知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度的初衷來(lái)講，知識(shí)產(chǎn)權(quán)與其他民事權(quán)利的一個(gè)重要的區(qū)別是，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的確立、保護(hù)，目的是為了倡導(dǎo)、鼓勵(lì)、使用具有創(chuàng)造性的智力成果，從而將無(wú)形的知識(shí)財(cái)富轉(zhuǎn)化為有形的物質(zhì)財(cái)富，促進(jìn)生產(chǎn)力的發(fā)展。如果獲得知識(shí)產(chǎn)權(quán)的目的，不是為了使用，不是為了轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)的生產(chǎn)力，而是為了通過(guò)設(shè)置技術(shù)壁壘、技術(shù)陷阱從而阻止他人的技術(shù)創(chuàng)新、技術(shù)進(jìn)步，并不符合知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度的初衷 。因此，商標(biāo)專用權(quán)人三年內(nèi)未實(shí)際使用注冊(cè)商標(biāo)，被控侵權(quán)人無(wú)需承擔(dān)賠償責(zé)任。
第二，從商標(biāo)侵權(quán)損害賠償?shù)哪康膩?lái)講，使商標(biāo)專用權(quán)人、侵權(quán)人之間的利益恢復(fù)到侵權(quán)行為發(fā)生前的狀態(tài)，是商標(biāo)侵權(quán)損害賠償?shù)闹饕康摹?quán)利人不應(yīng)因侵權(quán)賠償而獲利，否則有違民法平等、公平的基本原則。商標(biāo)價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，完全屈從于市場(chǎng)，商標(biāo)只有使用后才能產(chǎn)生實(shí)際的市場(chǎng)利益。若商標(biāo)專用權(quán)人未實(shí)際使用注冊(cè)商標(biāo)，則其他人即使使用該商標(biāo)也不會(huì)擠占權(quán)利人的市場(chǎng)份額，損害結(jié)果也無(wú)從發(fā)生，被控侵權(quán)人就應(yīng)當(dāng)免責(zé)。
二、商標(biāo)侵權(quán)免責(zé)事由的構(gòu)成要件
能否適用商標(biāo)侵權(quán)的免責(zé)事由“三年內(nèi)未實(shí)際使用”，關(guān)鍵在于如何認(rèn)定商標(biāo)使用行為。商標(biāo)法第四十八條對(duì)商標(biāo)使用的方式作了開放式的規(guī)定，但商標(biāo)侵權(quán)的免責(zé)事由“三年內(nèi)未實(shí)際使用”中的商標(biāo)使用（下稱商標(biāo)使用），不僅要求符合使用的方式，還要求其他的構(gòu)成要件。
（一）自主、商業(yè)的使用意圖
商標(biāo)權(quán)人的主觀意圖是商標(biāo)使用判定中非常關(guān)鍵而容易被忽視的要件。
1.自主使用的意圖
商標(biāo)使用必須是自主使用，商標(biāo)專用權(quán)人主觀上應(yīng)具有將注冊(cè)商標(biāo)作為自己商標(biāo)使用的意圖。本案中，“MinkSheen”商標(biāo)在美國(guó)和中國(guó)分別注冊(cè)（下稱“‘MinkSheen’美國(guó)商標(biāo)”和涉案商標(biāo)）。S公司是美國(guó)D公司的中國(guó)代理商，其未在我國(guó)實(shí)際生產(chǎn)寵物用香波，銷售的產(chǎn)品直接從美國(guó)進(jìn)口，進(jìn)口時(shí)產(chǎn)品包裝上已印有“MinkSheen”商標(biāo)。并且S公司在對(duì)外宣傳時(shí)也僅稱是代理美國(guó)商品。根據(jù)上述事實(shí)，S公司銷售了與自己商標(biāo)相同的進(jìn)口商品，但沒(méi)有將該商標(biāo)作為自己商標(biāo)使用的意圖，主觀上沒(méi)有把該商標(biāo)與自己聯(lián)系在一起，因此不屬于商標(biāo)使用。
2.商業(yè)使用的意圖
商標(biāo)應(yīng)當(dāng)在商業(yè)運(yùn)營(yíng)過(guò)程中使用，以盈利為目的，從而形成商標(biāo)上的商譽(yù)，發(fā)揮商標(biāo)區(qū)分來(lái)源的作用 。商業(yè)使用意圖的判定，可以考慮商標(biāo)使用的數(shù)量、范圍、頻率、商品和服務(wù)的性質(zhì)、市場(chǎng)屬性等因素。商標(biāo)權(quán)人將載有商標(biāo)的商品或服務(wù)零星地、偶爾地投入到市場(chǎng)，使得名義上符合商標(biāo)使用的要求，但這類象征性的使用，既不能向消費(fèi)者提供有用的信息以降低搜索成本，也不能形成吸引消費(fèi)者的商譽(yù)，實(shí)質(zhì)上與未使用注冊(cè)商標(biāo)并無(wú)不同 。并且，這類使用行為僅是為了保留商標(biāo)權(quán)利而進(jìn)行，不符合誠(chéng)實(shí)信用的基本原則，不應(yīng)認(rèn)定為商標(biāo)使用。
�。ǘ┕_、真實(shí)的使用行為
適用商標(biāo)侵權(quán)免責(zé)事由“三年內(nèi)未實(shí)際使用”的商標(biāo)使用行為應(yīng)當(dāng)是公開的、真實(shí)的。
1.公開使用的行為
商標(biāo)使用必須是公開的，尤其應(yīng)當(dāng)在商業(yè)流通領(lǐng)域使用，否則公眾無(wú)法了解和區(qū)別該商標(biāo)所代表的商品或服務(wù)，商標(biāo)的諸種功能也無(wú)從發(fā)揮。將商標(biāo)使用在不對(duì)外公開的文件上，或?qū)⑸虡?biāo)權(quán)利人關(guān)于對(duì)其注冊(cè)商標(biāo)享有專用權(quán)聲明、注冊(cè)商標(biāo)信息的公布等，不屬于商標(biāo)使用。
2.真實(shí)使用的行為
商標(biāo)使用包括商標(biāo)注冊(cè)人的使用和被許可人的使用，通過(guò)簽訂商標(biāo)使用許可合同等方式許可他人使用注冊(cè)商標(biāo)，被許可人的使用視為商標(biāo)權(quán)人的使用。但是，單純的許可、轉(zhuǎn)讓行為不視為商標(biāo)使用。因?yàn)樵S可使用的基礎(chǔ)仍然是真實(shí)使用，脫離真實(shí)使用的許可，仍然不應(yīng)認(rèn)定為商標(biāo)使用。本案中，S公司雖提供了對(duì)案外人的授權(quán)書，但未提供案外人對(duì)涉案商標(biāo)真實(shí)使用的相應(yīng)證據(jù)，且未明確授予案外人的“MinkSheen”商標(biāo)系針對(duì)其自身商標(biāo)抑或進(jìn)口商品，因此不屬于商標(biāo)使用。
�。ㄈ┳R(shí)別來(lái)源的使用目的
商標(biāo)的功能主要包括三個(gè)方面：一是識(shí)別來(lái)源，二是品質(zhì)擔(dān)保，三是宣傳廣告。要構(gòu)成商標(biāo)使用，使用目的應(yīng)在于識(shí)別商品來(lái)源，即通過(guò)使用商標(biāo)，使相關(guān)公眾了解該商品來(lái)源于什么地方或來(lái)源于什么企業(yè)。本案中，S公司在我國(guó)境內(nèi)銷售了與自己商標(biāo)相同的進(jìn)口商品，對(duì)于相關(guān)公眾而言，該商品上的“MinkSheen”商標(biāo)所指示的商品來(lái)源為美國(guó)D公司而非S公司，該商標(biāo)與S公司之間并未建立對(duì)應(yīng)關(guān)系，因此不構(gòu)成商標(biāo)使用。
�。ㄗ髡邌挝唬荷虾Ｊ械谝恢屑�(jí)人民法院）
