根據(jù)2013年8月30日第十二屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第四次會(huì)議《關(guān)于修改〈中華人民共和國商標(biāo)法〉的決定》第三次修正的商標(biāo)法（下稱第三次修正的商標(biāo)法）體現(xiàn)出諸多立法上的新意和創(chuàng)造，其中，對(duì)于侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的賠償數(shù)額的確定，也在原有的根據(jù)侵權(quán)人非法獲利、權(quán)利人合理損失和法定賠償額3種計(jì)算方法的基礎(chǔ)上增加了新的計(jì)算方法和新的制度設(shè)計(jì)，體現(xiàn)出立法上更大的合理性。
根據(jù)2001年10月27日第九屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十四次會(huì)議《關(guān)于修改〈中華人民共和國商標(biāo)法〉的決定》第二次修正的商標(biāo)法（下稱第二次修正的商標(biāo)法）關(guān)于侵權(quán)賠償數(shù)額的規(guī)定體現(xiàn)于第五十六條，其計(jì)算依據(jù)包括3種方法，即侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利益、被侵權(quán)人在被侵權(quán)期間因被侵權(quán)所受到的損失以及50萬元以下的法定賠償。從法條的設(shè)計(jì)和表述看，立法者希望前面兩種方法成為計(jì)算侵權(quán)賠償數(shù)額的優(yōu)選方法，只有前面兩種方法因故難以進(jìn)行的，才使用法定賠償作為補(bǔ)充。然而司法實(shí)踐表明立法者的初衷似乎是一廂情愿，統(tǒng)計(jì)表明，大量的商標(biāo)侵權(quán)案件中，適用法定賠償都成為常態(tài)。
對(duì)于“侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利益”而言，需要掌握侵權(quán)人在侵權(quán)期間真實(shí)、完整的財(cái)務(wù)賬簿、記錄，而這些至關(guān)重要的證據(jù)被侵權(quán)人顯然無法掌握，而真正能夠掌握的侵權(quán)人又基于種種原因和動(dòng)機(jī)而不愿提供（原因包括擔(dān)心暴露財(cái)務(wù)管理不規(guī)范的事實(shí)，擔(dān)心暴露偷稅漏稅的事實(shí)，擔(dān)心暴露非法經(jīng)營的事實(shí)，擔(dān)心泄露經(jīng)營秘密；擔(dān)心牽連上下游的商業(yè)合作伙伴等）。在此情形下，“侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利益”的計(jì)算因?yàn)榍啡被镜臄?shù)據(jù)支持而無法進(jìn)行。
對(duì)于“被侵權(quán)人在被侵權(quán)期間因被侵權(quán)所受到的損失”而言，計(jì)算方法所依據(jù)的證據(jù)本來屬于被侵權(quán)人的掌控范圍，但是在證明的因果關(guān)系上卻存在極大問題，例如，在某些情形下，由于被侵權(quán)人經(jīng)營有方，其在被侵權(quán)期間的營業(yè)收入不降反升，此時(shí)受到的損失如何計(jì)算，存在因果關(guān)系不明的證明障礙。又如，即使在被侵權(quán)期間被侵權(quán)人的收入發(fā)生顯著下降，但其原因可能還包括經(jīng)營不善、市場(chǎng)波動(dòng)以及原材料漲價(jià)等，其減少的收入是否能直接等同于“因被侵權(quán)所受到的損失”也存在極大爭議。
正是基于上述傾向和問題，第三次修正的商標(biāo)法在商標(biāo)侵權(quán)賠償數(shù)額的計(jì)算方法上，對(duì)第二次修正的商標(biāo)法的相關(guān)規(guī)定作出了較大的改動(dòng)：
改動(dòng)一：增加了“商標(biāo)許可使用費(fèi)”計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)
為了使得賠償計(jì)算方法回歸“以實(shí)際損失為主，以法定賠償為輔”的立法初衷，改變法定賠償適用泛化甚至唯一化的現(xiàn)狀，此次第三次修正的商標(biāo)法第六十三條加入了依照商標(biāo)許可使用費(fèi)的合理倍數(shù)來計(jì)算商標(biāo)侵權(quán)賠償數(shù)額的方法。根據(jù)侵權(quán)人非法獲利、權(quán)利人合理損失的計(jì)算方法都存在一定的實(shí)際適用困難，而商標(biāo)作為一種無形的財(cái)產(chǎn)權(quán)對(duì)其侵害程度的評(píng)估也存在較大難度，但是，使用商標(biāo)許可使用費(fèi)的合理倍數(shù)，則不但能反映出權(quán)利人的意志和實(shí)際市場(chǎng)價(jià)值，而且根據(jù)實(shí)際狀況具有一定的裁量彈性。
改動(dòng)二：通過證據(jù)妨礙規(guī)則懲罰規(guī)避行為
此次第三次修正的商標(biāo)法第六十三條在賠償計(jì)算方法修正上的最大亮點(diǎn)，就是引入了舉證妨礙規(guī)則。具體來說，就是明確在權(quán)利人已經(jīng)盡力舉證，而與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料主要由侵權(quán)人掌握的情況下，侵權(quán)人不提供或者提供虛假賬簿、資料的，法院可以參考權(quán)利人的主張和提供的證據(jù)判定賠償數(shù)額。所謂舉證妨礙規(guī)則，是指訴訟當(dāng)事人以某種原因拒絕提出或者由于自己的原因不能提出證據(jù)所承受的不利行為后果。對(duì)于自己掌握的對(duì)于計(jì)算侵權(quán)獲利至關(guān)重要的賬簿、資料，如果侵權(quán)人不提供或者消極提供，法院就可以作出對(duì)其不利的裁量判斷。顯然，這種規(guī)則的設(shè)置，對(duì)于矯正侵權(quán)人規(guī)避“侵權(quán)獲利”計(jì)算方法并向“法定賠償”逃逸的現(xiàn)象是一種非常有針對(duì)性的立法創(chuàng)新。
改動(dòng)三：通過使用抗辯規(guī)則防范圖利行為
第三次修正的商標(biāo)法第六十四條第一款規(guī)定，注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人請(qǐng)求賠償，被控侵權(quán)人以注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人未使用注冊(cè)商標(biāo)提出抗辯的，人民法院可以要求注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人提供此前3年內(nèi)實(shí)際使用該注冊(cè)商標(biāo)的證據(jù)。注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人不能證明此前3年內(nèi)實(shí)際使用過該注冊(cè)商標(biāo)，也不能證明因侵權(quán)行為受到其他損失的，被控侵權(quán)人不承擔(dān)賠償責(zé)任。這一規(guī)定是第三次修正的商標(biāo)法新增的條款，該條款還原了商標(biāo)保護(hù)的本意，有利于引導(dǎo)正確使用商標(biāo)，減少商標(biāo)搶注和囤積行為。商標(biāo)的“實(shí)際使用”成為權(quán)利人主張侵權(quán)賠償?shù)囊粋�(gè)重要依據(jù)。所謂“實(shí)際使用”，就是應(yīng)當(dāng)標(biāo)明商品來源、實(shí)質(zhì)、公開、商業(yè)性地使用。那些沒有標(biāo)明商品來源或者象征性的商標(biāo)使用，都不屬于商標(biāo)的“實(shí)際使用”。
改動(dòng)四：增加了對(duì)惡意侵權(quán)行為的懲治力度
在以往的司法實(shí)踐中，賠償數(shù)額過低的問題也屢遭詬病，“侵權(quán)代價(jià)小，維權(quán)成本高”是權(quán)利人不得不面對(duì)的現(xiàn)實(shí)。對(duì)于侵權(quán)人而言，“侵權(quán)了未必會(huì)發(fā)現(xiàn)，發(fā)現(xiàn)了未必會(huì)起訴，起訴了未必會(huì)勝訴，勝訴了未必會(huì)重罰，重罰了仍然有賺頭”，正是在這種邏輯怪圈和僥幸心理的支配下，商標(biāo)侵權(quán)行為屢禁不止，愈演愈烈。對(duì)于很多惡性侵權(quán)行為，建立在“損失多少，賠償多少”原則之上的“填平原則”已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適應(yīng)對(duì)商標(biāo)權(quán)保護(hù)的實(shí)際需要，在此基礎(chǔ)上，第三次修正的商標(biāo)法第六十三條明確了“對(duì)惡性侵犯商標(biāo)專用權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的”，可以在3種基本計(jì)算方法的結(jié)果基礎(chǔ)上按照1倍以上3倍以下判賠，此項(xiàng)規(guī)定帶有懲罰性賠償?shù)纳剩诹臈l將法定賠償?shù)纳舷拚{(diào)整為300萬元，顯然，這兩個(gè)改動(dòng)都大大提高了對(duì)商標(biāo)侵權(quán)行為損害賠償?shù)耐亓�，增�?qiáng)了對(duì)商標(biāo)權(quán)利人的利益保護(hù)。
（作者單位：上海市第二中級(jí)人民法院）
