——評(píng)析巢漢良與商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)、美國LF有限責(zé)任公司商標(biāo)爭議行政案（濟(jì)寧商標(biāo)注冊(cè)）
本案要旨
商標(biāo)法意義上的使用是公開的使用，附著商標(biāo)標(biāo)記的商品應(yīng)當(dāng)進(jìn)入流通環(huán)節(jié)，使相關(guān)公眾能夠通過商標(biāo)在商品與提供者之間建立相應(yīng)關(guān)聯(lián)。而貼牌加工的商品銷往國外（濟(jì)寧專利申請(qǐng)），不屬于商標(biāo)法意義上的公開使用，因此，不宜認(rèn)為在用于出口的貼牌加工產(chǎn)品上使用商標(biāo)屬于商標(biāo)法意義上的使用。僅在貼牌加工中使用的商標(biāo)也不屬于“在先使用并具有一定影響的商標(biāo)”，不能獲得根據(jù)2001年10月27日第九屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十四次會(huì)議《關(guān)于修改<中華人民共和國商標(biāo)法>的決定》第二次修正的商標(biāo)法（下稱第二次修正的商標(biāo)法）第三十一條的保護(hù)。
案情
第4458183號(hào)“GATEHOUSE”商標(biāo)（下稱爭議商標(biāo)）的申請(qǐng)日為2005年1月，核定使用商品為第6類鋼制滑輪百葉窗、金屬螺絲、金屬插銷、五金器具、鑰匙、金屬鑄模、金屬噴頭。商標(biāo)專用期限自2009年2月至2019年2月，商標(biāo)專用權(quán)人為廣東省自然人巢漢良。
法定期限內(nèi)，美國LF有限責(zé)任公司（LF,LLC，下稱LF公司）向國家工商行政管理總局商評(píng)委（下稱商評(píng)委）提交撤銷申請(qǐng)，并提交了相關(guān)證據(jù)，其中如下5項(xiàng)證據(jù)涉及爭議商標(biāo)申請(qǐng)日之前其在先使用“GATEHOUSE”商標(biāo)的知名度及巢漢良申請(qǐng)注冊(cè)爭議商標(biāo)的惡意：
廣東省中山市工商業(yè)聯(lián)合會(huì)（總商會(huì)）出具的《關(guān)于“GATEHOUSE”品牌的情況說明》，其中顯示：“廣東省中心鎮(zhèn)小欖鎮(zhèn)已吸引眾多世界領(lǐng)先五金企業(yè)，其中包括最大的五金百貨集團(tuán)——?jiǎng)谑瞎炯捌潢P(guān)聯(lián)公司LF公司。作為世界五百強(qiáng)企業(yè)，該公司自2003年起即已指定包括華鋒、高天在內(nèi)的10余家本地企業(yè)生產(chǎn)其旗下著名品牌GATEHOUSE產(chǎn)品�！�
廣東省中山市小欖鎮(zhèn)商會(huì)出具的《關(guān)于我會(huì)部分會(huì)員企業(yè)商標(biāo)被惡意搶注的情況說明》，其中顯示：“GATEHOUSE商標(biāo)是LF有限責(zé)任公司眾多品牌中的一個(gè)。在提出GATEHOUSE商標(biāo)申請(qǐng)時(shí)，巢漢良是廣州商學(xué)院三水分院會(huì)計(jì)專業(yè)的學(xué)生。從其提出商標(biāo)申請(qǐng)后數(shù)年內(nèi)，其從未從事任何與GATEHOUSE商標(biāo)指定商品相關(guān)的任何工作。另外，巢漢良曾多次搶注他人未在中國注冊(cè)的馳名商標(biāo)�！�
勞氏公司高級(jí)副總裁出具的證明，證明聲稱，艾鉅資源有限公司與LF公司均為勞氏公司的。
勞氏公司的子公司艾鉅資源有限公司向中山市華鋒制鎖有限公司（下稱華鋒公司）出具的指示，以及華鋒公司相應(yīng)的出口檢疫證書、出口海運(yùn)單、出口報(bào)關(guān)單。上述證據(jù)涉及的商品為鎖、鑰匙等，使用的商標(biāo)為“GATEHOUSE”。
巢漢良注冊(cè)其他知名商標(biāo)的情形。
2011年8月1日，商評(píng)委作出商評(píng)字[2011]第15112號(hào)《關(guān)于第4458183號(hào)“GATEHOUSE”商標(biāo)爭議裁定書》（下稱第15112號(hào)裁定），該裁定認(rèn)為：LF公司提交的相關(guān)證據(jù)，可以證明在爭議商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)日前，LF公司及其關(guān)聯(lián)公司與位于廣東省中山市小欖鎮(zhèn)的華鋒公司、高天（中山）金屬制造有限公司在門鎖等五金制品上已存在定牌加工關(guān)系，使用“GATEHOUSE”作為商標(biāo)，并已為一定范圍內(nèi)的相關(guān)公眾所知曉，具有一定影響，巢漢良的住所地位于與廣東省中山市毗鄰的廣東省廣州市，因此，可以認(rèn)定在爭議商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)日前，LF公司已在中國在先使用“GATEHOUSE”商標(biāo)并具有一定影響，巢漢良理應(yīng)知曉LF公司在鎖具等五金制品商品上已在先使用“GATEHOUSE”商標(biāo)的事實(shí)，卻在與上述商品相同或類似的鑰匙、金屬鎖（非電）商品上搶先注冊(cè)與該商標(biāo)相同的商標(biāo)，顯屬不當(dāng)，因此，爭議商標(biāo)在鑰匙、金屬鎖（非電）商品上的注冊(cè)應(yīng)根據(jù)第二次修正的商標(biāo)法第三十一條的規(guī)定予以撤銷。爭議商標(biāo)核定使用的除鑰匙等商品以外的其他商品與LF公司使用“GATEHOUSE”商標(biāo)的商品不屬于類似商品，且LF公司未提交在這些商品上在先使用“GATEHOUSE”商標(biāo)的證據(jù)，因此，爭議商標(biāo)在這些商品上的注冊(cè)應(yīng)予維持。
商評(píng)委依據(jù)第二次修正的商標(biāo)法第三十一條、第四十一條第二款、第四十三條及2002年8月3日以國務(wù)院令第358號(hào)公布的商標(biāo)法實(shí)施條例第三十五條、第四十一條及1995年11月2日以國家工商行政管理局第37號(hào)令公布的商標(biāo)評(píng)審規(guī)則第十八條第一款第（三）項(xiàng)的規(guī)定，裁定：爭議商標(biāo)在鑰匙等商品上的注冊(cè)予以撤銷，在其余商品上的注冊(cè)予以維持。
巢漢良不服，向北京市第一中級(jí)人民法院提起行政訴訟。
判決
北京市第一中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，雖然上述涉案商品系銷往國外，但這一行為并不影響其在生產(chǎn)企業(yè)所在地中山市及周圍地區(qū)具有知名度。據(jù)此，現(xiàn)有證據(jù)可以證明“GATEHOUSE”為LF公司在鎖、鑰匙等商品上在先使用并具有一定知名度的商標(biāo)。在此情況下，鑒于巢漢良所在地廣州市與中山市毗鄰，且巢漢良具有搶注其他國外知名商標(biāo)的情形，故應(yīng)認(rèn)定巢漢良在與鎖、鑰匙等商品相同或類似的商品上注冊(cè)爭議商標(biāo)的行為具有搶注LF公司商標(biāo)的惡意。雖然商評(píng)委僅認(rèn)定爭議商標(biāo)核定使用的鑰匙、金屬鎖（非電）商品與LF公司在先使用的鎖等商品構(gòu)成類似商品，但除上述商品之外的鋼制滑輪百葉窗、金屬螺絲、金屬插銷、關(guān)門器（非電動(dòng)）、五金器具、金屬鑄模、金屬噴頭商品與鎖等商品在銷售對(duì)象、銷售場所等方面亦較為近似，如使用同一商標(biāo)亦導(dǎo)致相關(guān)公眾混淆誤認(rèn)，故對(duì)于爭議商標(biāo)在上述商品上的注冊(cè)應(yīng)一并撤銷。但爭議商標(biāo)核定使用的普通金屬藝術(shù)品商品因與LF公司在先使用的鎖等商品差異較大，即便使用相同商標(biāo)亦通常不會(huì)引起相關(guān)公眾混淆，故上述商品未構(gòu)成類似商品，對(duì)于爭議商標(biāo)在相關(guān)商品上的注冊(cè)應(yīng)予維持。
綜上，北京市第一中級(jí)人民法院依照《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第（二）項(xiàng)第1目、第2目之規(guī)定，判決：一、撤銷商評(píng)委第15112號(hào)裁定；二、商評(píng)委重新作出爭議裁定。
商評(píng)委不服一審判決，向北京市高級(jí)人民法院提起上訴。北京市高級(jí)人民法院認(rèn)為，LF公司向商評(píng)委及原審法院提交的證據(jù)僅能證明LF公司及其關(guān)聯(lián)企業(yè)已委托中山市的相關(guān)企業(yè)生產(chǎn)使用“GATEHOUSE”商標(biāo)的門鎖及鑰匙等商品，并將上述商品銷往國外，上述證據(jù)不能證明附著LF公司“GATEHOUSE”商標(biāo)的商品在中國已經(jīng)實(shí)際進(jìn)入流通環(huán)節(jié)，因此，在案證據(jù)不足以證明LF公司在爭議商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)日前已經(jīng)在中國對(duì)“GATEHOUSE”商標(biāo)進(jìn)行了商標(biāo)使用，上述商標(biāo)未構(gòu)成在先使用并有一定影響的未注冊(cè)商標(biāo)。第15112號(hào)裁定及原審判決對(duì)此認(rèn)定錯(cuò)誤，予以糾正。商評(píng)委應(yīng)在糾正上述錯(cuò)誤的基礎(chǔ)上，根據(jù)在案證據(jù)重新進(jìn)行評(píng)述，一審判決撤銷第15112號(hào)裁定正確，對(duì)其結(jié)論予以維持。最終北京市高級(jí)人民法院依照《中華人民共和國行政訴訟法》第六十一條第（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決：駁回上訴、維持原判。
評(píng)析
在貼牌加工中使用未注冊(cè)商標(biāo)能否作為第二次修正的商標(biāo)法第三十一條所指的“在先使用并有一定影響的商標(biāo)”，長期以來，司法實(shí)踐對(duì)此一直未能達(dá)成共識(shí)。有觀點(diǎn)認(rèn)為，貼牌加工的產(chǎn)品由于全部銷往國外，并未進(jìn)入我國的流通領(lǐng)域內(nèi)。因此，該產(chǎn)品上使用的商標(biāo)并不能夠被國內(nèi)的相關(guān)公眾所接觸，相關(guān)公眾也不可能以此來識(shí)別商品的來源。所以，這樣的使用方式并未發(fā)揮商標(biāo)產(chǎn)源識(shí)別的基本功能，不屬于公開的商標(biāo)使用；也有觀點(diǎn)認(rèn)為，相關(guān)公眾是指與商標(biāo)標(biāo)識(shí)的某類商品或者服務(wù)有關(guān)的消費(fèi)者和與前述商品或者服務(wù)的營銷有密切關(guān)系的其他經(jīng)營者。貼牌加工的生產(chǎn)和運(yùn)輸過程中涉及的經(jīng)營者也屬于貼牌加工產(chǎn)品的相關(guān)公眾，貼牌加工的商品雖然全部銷往國外，但是境內(nèi)的部分相關(guān)公眾也能夠接觸到，貼牌加工的商品已經(jīng)進(jìn)入了流通領(lǐng)域，相關(guān)公眾可以通過其所使用的商標(biāo)的識(shí)別商品的來源，貼牌加工符合公開使用的要求。本文從何謂“商標(biāo)法意義上的使用”展開，討論“貼牌加工”在第二次修正的商標(biāo)法第三十一條中的適用。
商標(biāo)法意義上的使用應(yīng)當(dāng)符合真實(shí)、合法和公開的使用。這里主要涉及公開使用。公開使用首先要求商品進(jìn)入商業(yè)流通領(lǐng)域，其次要求不特定的相關(guān)公眾能夠接觸到該商標(biāo)。
進(jìn)入流通領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)具有主觀和客觀的要件，即使用人具有將附著商標(biāo)的商品銷售給他人的主觀意圖，最終購買者具有識(shí)別商品來源的客觀需要。但貼牌加工的受托方并沒有銷售其受托加工商品的主觀意圖，而且貼牌加工的生產(chǎn)和運(yùn)輸過程中涉及的經(jīng)營者并非加工商品的購買者，客觀上不具有識(shí)別商品來源的需要，因此，既便上述經(jīng)營者能夠接觸到所貼商標(biāo)，上述商標(biāo)也并未發(fā)揮識(shí)別商品來源的功能。事實(shí)上，上述經(jīng)營者并非貼牌加工商品的相關(guān)公眾。
由于相關(guān)公眾無法通過商標(biāo)從特定主體之間的商品流通中區(qū)分彼此，因此，特定主體之間的標(biāo)注商標(biāo)標(biāo)志的商品買賣不能發(fā)揮識(shí)別商品來源的作用，不構(gòu)成公開使用。貼牌加工的商品最終并不進(jìn)入中國的流通領(lǐng)域，能夠接觸所“貼”商標(biāo)的主體是特定的，他們雖然人數(shù)不確定，但他們與受托方之間均存在特定的身份關(guān)系，“貼”有商標(biāo)的商品在上述特定主體之間的流轉(zhuǎn)，并非公開使用。因此，貼牌加工不符合公開使用的要求，不屬于“商標(biāo)法意義上的使用”，僅在貼牌加工中使用的商標(biāo)不宜認(rèn)定為“在先使用并有一定影響的商標(biāo)”，進(jìn)而獲得第二次修正的商標(biāo)法第三十一條的保護(hù)。
該案中，LF公司雖然在小欖鎮(zhèn)委托了華鋒、高天等10余家企業(yè)進(jìn)行貼牌加工的生產(chǎn)，但上述企業(yè)均屬與其具有合作關(guān)系的特定主體，由于他們生產(chǎn)的附著LF公司“GATEHOUSE”商標(biāo)的門鎖及鑰匙等商品銷往國外，國內(nèi)的門鎖及鑰匙的不特定的相關(guān)公眾，包括經(jīng)銷門鎖及鑰匙的經(jīng)營者在內(nèi)，并不能了解上述商品，也無從憑借“GATEHOUSE”商標(biāo)識(shí)別商品的來源，因此LF公司提交的證據(jù)不能證明附著LF公司“GATEHOUSE”商標(biāo)的商品在中國已經(jīng)實(shí)際進(jìn)入流通環(huán)節(jié)，LF公司的“GATEHOUSE”商標(biāo)并非“在先使用并有一定影響的商標(biāo)”，其主張適用第二次修正的商標(biāo)法第三十一條保護(hù)的前提不成立。
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