《最高人民法院關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》（下稱《意見》）第1條規(guī)定：“對于使用時間較長、已建立較高市場聲譽和形成相關(guān)公眾群體的訴爭商標（濟寧商標注冊），應(yīng)當準確把握商標法有關(guān)保護在先商業(yè)標志權(quán)益與維護市場秩序相協(xié)調(diào)的立法精神，充分尊重相關(guān)公眾已在客觀上將相關(guān)商業(yè)標志區(qū)別開來的市場實際，注重維護已經(jīng)形成和穩(wěn)定的市場秩序�！�
實踐中，考慮商標使用情況，允許商標標志近似的商標共存的典型案例有（法國）拉科斯特股份有限公司、（新加坡）鱷魚國際機構(gòu)私人有限公司與（香港）鱷魚恤有限公司之間就鱷魚圖形商標和相關(guān)文字商標之間的共存。此外，近年也有若干案例系考慮了系爭商標經(jīng)過長期使用已經(jīng)具有一定知名度，進而判定其與引證商標在市場上共存不易引起相關(guān)公眾的混淆，不構(gòu)成近似商標。例如，在第4033258號“永和豆?jié){及圖”商標駁回復(fù)審行政訴訟案中，判定申請商標與引證商標“永和大王”和“永和園”未構(gòu)成使用在餐館等服務(wù)上的近似商標；在第2011598號“新財富NEW FORTUNE”商標異議復(fù)審行政訴訟案中，判定被異議商標與引證商標“財富”和“FORTUNE”未構(gòu)成使用在期刊、雜志等商品上的近似商標；在第4305078號和第4305083號“營養(yǎng)快線”商標異議復(fù)審行政訴訟案中，判定被異議商標與引證商標“營養(yǎng)快車Nutrition Carrier”未構(gòu)成使用在牛奶制品、果汁等商品上的近似商標。
筆者認為，一方面，從根據(jù)2001年10月27日第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十四次會議《關(guān)于修改<中華人民共和國商標法>的決定》第二次修正的商標法（下稱第二次修正的商標法）第三十條“禁止混淆”的立法目的出發(fā)，商標近似判定要以是否容易導(dǎo)致混淆作為判斷標準，即使系爭商標的標志本身與引證商標較為近似，若系爭商標經(jīng)過長期使用已經(jīng)具有較高的知名度，形成了穩(wěn)定的市場秩序，相關(guān)公眾能夠?qū)⒅c引證商標相區(qū)分而不易產(chǎn)生混淆時，應(yīng)判定系爭商標與引證商標未構(gòu)成近似商標，允許其共存。但是，另一方面，應(yīng)嚴格掌握“已經(jīng)形成穩(wěn)定市場秩序”的判定標準和證據(jù)要求，將《意見》中的相關(guān)規(guī)定作為商標近似判定的個別例外情形加以適用，而不可隨意降低標準，擴大適用，特別是在商標注冊審查和異議程序中更應(yīng)謹慎適用。具體原因在于：第一，第二次修正的商標法實行商標注冊制度，為避免與他人在先注冊商標權(quán)相沖突，民事主體在申請注冊和使用某商標時，應(yīng)進行合理避讓，盡量消除商業(yè)標志混淆的可能性，商標注冊的公示性也為合理避讓提供了的充分保障。對于尚處于商標注冊審查和異議程序中的未注冊商標而言，除非在案證據(jù)可以證明在引證商標申請注冊日前，其已經(jīng)過持續(xù)使用形成了“穩(wěn)定的市場秩序”而不致混淆，對依據(jù)引證商標申請注冊日之后的使用證據(jù)請求獲得近似商標標志共存的請求，應(yīng)從其申請人未盡到合理的注意和避讓義務(wù)的角度出發(fā)不予支持，否則法律為在先商標注冊人預(yù)留的權(quán)利空間就會成為弱肉強食的角斗場，會嚴重背離第二次修正的商標法“鼓勵注冊”和“禁止混淆”的制度設(shè)計。第二，實踐中，即使標志近似的系爭商標與引證商標在市場上長期共存，且已建立較高市場聲譽，也并不必然排除相關(guān)公眾對二者產(chǎn)生混淆的可能性，其市場聲譽或許就是相關(guān)公眾認為二者同屬一家或存在特定關(guān)聯(lián)關(guān)系而在相互依存產(chǎn)生、建立的。因此，僅憑系爭商標申請注冊人提交的系爭商標使用、知名度的證據(jù)是不能得出“已經(jīng)形成穩(wěn)定的市場秩序，相關(guān)公眾能夠?qū)⒅c引證商標相區(qū)分”的結(jié)論的。系爭商標申請人還應(yīng)提供相關(guān)公眾不會將系爭商標和引證商標相混淆等證據(jù)予以證明。
（作者單位：國家工商行政管理總局商標評審委員會）
