在審查商標(biāo)是否具有可注冊性的時候（濟寧商標(biāo)注冊)，具備顯著性是首要的判斷標(biāo)準(zhǔn)(濟寧商標(biāo)）。所謂顯著性，筆者認(rèn)為主要應(yīng)當(dāng)考慮兩方面的因素：從主觀上說，相關(guān)公眾應(yīng)當(dāng)能夠?qū)⒃摌?biāo)識作為商標(biāo)來識別，而客觀上看，該標(biāo)識應(yīng)該能夠起到區(qū)分商品或服務(wù)的作用。由于在司法實踐中，上述兩個因素主觀性都比較強，導(dǎo)致商標(biāo)的顯著性判斷成為商標(biāo)授權(quán)實務(wù)中一個較難把握的問題。
正是出于上述原因，根據(jù)2001年10月27日第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十四次會議《關(guān)于修改中華人民共和國商標(biāo)法》第二次修正的商標(biāo)法（下稱第二次修正的商標(biāo)法）中對于生活中常見的幾類不具有顯著性的標(biāo)識進行了列舉，如商品的通用名稱、圖形、型號或是僅直接表示了該商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點。但隨著社會的發(fā)展，相對滯后的法律無法包羅萬象，因此在根據(jù)2013年8月30日第十二屆全國人民大表大會常務(wù)委員會第四次會議《關(guān)于修改<中華人民共和國商標(biāo)法>的決定》第三次修正的商標(biāo)法（下稱第三次修正的商標(biāo)法）中，立法者將第二次修正的商標(biāo)法的第十一條第一款第（三）項改為“其他缺乏顯著特征的”，成為該“顯著性條款”中的“兜底條款”，從邏輯上更加周延。在對申請商標(biāo)進行顯著性判斷時，如果明顯屬于第三次修正的商標(biāo)法第十一條第一款前兩項的情形時，比較容易判斷，但筆者梳理近年來北京市第一中級人民法院審理的商標(biāo)駁回復(fù)審行政案件時發(fā)現(xiàn)，存在一些特殊情況，不完全屬于或完全不屬于上述條款前兩項的規(guī)定，國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會（下稱商標(biāo)評審委員會）及人民法院通常適用第三次修正的商標(biāo)法第十一條第一款第（三）項中“其他缺乏顯著特征的”的兜底條款或第十條第一款第（八）項的“其他不良影響條款”駁回的。
這些情形主要包括：1.屬于廣告宣傳用語，相關(guān)公眾不會將其識別為商標(biāo)，難以起到產(chǎn)源區(qū)分作用的，如在卡拉OK歌廳用點歌伴唱機等商品上申請注冊的“歡樂·真情·弘音心”商標(biāo)，或某超市申請注冊的“SAVE MONEY LIVE BETTER”商標(biāo)。2.屬于日常用語，相關(guān)公眾難以將其識別為商標(biāo)的，如“不差錢”“賣不動”“來倆份”等。3.文字過長，相關(guān)公眾難以將其識別為商標(biāo)的，如“深山 鶯歌燕舞流水潺潺”“國人福 為億萬農(nóng)民造�！钡取Ｔ诖祟惽樾蜗�，如果商標(biāo)文字還可能產(chǎn)生不良影響的，也會根據(jù)第三次修正的商標(biāo)法第十條第一款第（八）項予以駁回。4.商標(biāo)文字與指定使用的商品相結(jié)合，難以起到區(qū)分商品來源作用的，如指定使用在鮮花速遞服務(wù)上的“明媒正娶”商標(biāo)、指定使用在計算機軟件商品上的“極品五筆”商標(biāo)、指定使用在DVD播放機商品上的“易唱”商標(biāo)等。5.包含某地名，易使相關(guān)公眾認(rèn)為系對商品產(chǎn)地的描述或引起產(chǎn)源誤認(rèn)的，如“SOURCE DE PROVENCE（源自普羅旺斯）”“千湖之省”“卡薩布蘭卡”等。需要說明的是，在這種情況下，商標(biāo)評審委員會或人民法院適用的法律條款并不確定，如果只是因包含地名難以作為商標(biāo)識別，可能會適用第三次修正的商標(biāo)法第十一條第一款第（二）項或第（三）項；如果可能會引起產(chǎn)源誤認(rèn)，則會適用第三次修正的商標(biāo)法第十條第一款第（八）項。
由此可見，人們用以申請商標(biāo)的標(biāo)識形態(tài)萬千，對商標(biāo)顯著性的判斷日趨復(fù)雜。在實踐操作中應(yīng)不斷總結(jié)經(jīng)驗，方可提高商標(biāo)授權(quán)的司法審查水平。
（作者單位：北京市第一中級人民法院）
