自然人劉某欲在第3類（濟寧商標）洗發(fā)劑、化妝品、牙膏等商品上申請注冊“酮康采樂”商標（濟寧商標注冊），遭遇廣東省佛山市圣芳（聯(lián)合）有限公司（下稱圣芳公司）的異議。日前，該案終審有果，根據(jù)北京市高級人民法院作出的（2013）高行終字第2172號行政判決書，法院認定第4410388號“酮康采樂”商標（下稱被異議商標）與圣芳公司在先確權的第1214187“采樂CAILE”商標（下稱引證商標），構成使用在同一種或類似商品上的近似商標，容易造成消費者混淆誤認，不應予以核準注冊。
據(jù)了解，該案引證商標曾經(jīng)在商標爭議程序中被撤銷。1998年11月，強生公司向商評委提出商標爭議裁定申請，請求撤銷該案引證商標注冊。2005年6月，商評委裁定撤銷引證商標，圣芳公司不服提起行政訴訟。2007年5月，北京市第一中級人民法院一審判決維持了商評委裁定。圣芳公司不服，提起上訴。2007年12月，北京市高級人民法院作出終審判決，維持了一審判決。圣芳公司不服，提起再審申請。2008年5月，最高人民法院裁定中止上述終審判決的執(zhí)行。2009年10月，最高人民法院作出判決撤銷上述一審判決、二審判決及商評委裁定。
劉某上訴稱，被異議商標與引證商標不構成近似商標，且被異議商標經(jīng)過長期使用，已經(jīng)有較高的知名度，能夠與引證商標相區(qū)別，不會引起混淆誤認。同時，劉某認為引證商標曾經(jīng)被撤銷，導致被異議商標被初
審公告，被異議商標的使用是合法使用，應當予以注冊。
對此，北京市高級人民法院審理認為，被異議商標完整包含了引證商標的主要識別部分，二者共存于化妝品等同一種或類似商品上，消費者施以一般注意力，容易認為二者存在特定聯(lián)系，從而對產(chǎn)品來源產(chǎn)生混淆誤認。
北京市高級人民法院指出，該案中引證商標曾經(jīng)在2005年6月被國家工商行政管理總局商標評審委員會（下稱商評委）撤銷，2008年11月被異議商標被初審公告，2005年6月23日商評委作出撤銷引證商標的裁定直到2007年12月該院作出（2007）高行終字第404號行政判決才真正生效，在此之前被異議商標的申請注冊因違反根據(jù)2001年10月27日全國人民大表大會常務委員會第二十四次會議《關于修改<中華人民共和國商標法>的決定》第二次修正的商標法（下稱第二次修正的商標法）第二十八條而應當不予準許，被異議商標的使用也不能因此具備合法性。而在2008年5月，最高人民法院作出（2008）行監(jiān)字第40-1號行政裁定書，裁定中止（2007）高行終字第404號行政判決的執(zhí)行之時，引證商標又恢復到了有效狀態(tài)。被異議商標在2008年11月被初布審定公告的事實并不能使之克服引證商標的存在給其造成的法律障礙。引證商標在2007年12月至2008年5月被撤銷的事實，并不能使得被異議商標
因此克服違反第二次修正商標法第二十八條的法律障礙。
行家點評：
姚小娟浙江天冊律師事務所律師：該案中，圣芳公司提起商標異議的依據(jù)是第二次修正的商標法第二十八條的規(guī)定，即被異議商標“酮康采樂”與引證商標“采樂CAILE”構成使用在相同和類似商品上的近似商標。
但是，該案區(qū)別其他商標異議案件的關鍵在于：引證商標曾被撤銷，有一段權利真空期。這就產(chǎn)生一系列問題，即能否將被撤銷商標作為引證商標提起商標異議？因引證商標存在權利真空期，被異議商標的使用是否具有合法性？對此，筆者認為：
第一，該案引證商標有一段曲折的經(jīng)歷：1998年10月14日核準注冊，2005年6月23日被商評委裁定撤銷，2007年12月18日北京市高級人民法院終審判決維持商評委裁定。2008年5月30日，最高人民法院裁定撤銷二審判決，引證商標恢復有效。即2007年12月18日至2008年5月30日，引證商標處于權利的真空階段。
第二，北京市高級人民法院作出撤銷引證商標注冊的終審判決的時間是2007年12月18日，而劉某早在2004年就申請注冊引證商標。彼時，引證商標是有效商標。所以，劉某申請注冊不應當被準許，其使用也不具有合法性。
第三，引證商標經(jīng)最高人民法院再審恢復有效是在2008年5月30日，而被異議商標初審公告日為2008年11月20日。此時，圣芳公司提起商標異議，引證商標是有效的“已經(jīng)注冊的商標”，符合第二次修正的商標法第二十八條規(guī)定。
第四，引證商標的真空期不足6個月，而從在案證據(jù)分析，劉某申請、使用被異議商標以及含有“采樂”文字的商標有70多例，時間跨度不限于上述期間。所以，劉某主張因引證商標處于權利真空期，使其信賴引證商標撤銷的生效判決而合法使用被異議商標，也不能成立。因為，劉某使用被異議商標的期限根本不限于上述期限，其使用被異議商標根本不是基于對引證商標被撤銷生效判決的信賴。
最后，結合案件事實，劉某或其主導的公司注冊使用一系列含有“采樂”字樣的商標，隱含有攀附“采樂CAILE”商標以及圣芳公司商譽的嫌疑，這也為商標法中引入的誠實信用原則所禁止的情形。
丁紅濤北京市嘉潤道和律師事務所律師：該案的爭議焦點共有以下3個：引證商標和被異議商標是否構成近似？被異議商標是否因長期使用而不會引起消費者誤認？引證商標曾被撤銷能否成為被異議商標應予注冊的理由？
對引證商標和被異議商標所使用的商品構成相同或類似商品，劉某并無異議。決定被異議商標能否獲準注冊的關鍵在于，引證商標和被異議
商標是否構成近似。被異議商標是“酮康采樂”，引證商標由“采樂”及其漢語拼音“CAILE”上下兩部分構成。僅從文字進行比對，二者構成近似。北京市高級人民法院的終審判決對于該問題的認定正確。
劉偉上訴主張，被異議商標經(jīng)過長期使用，已經(jīng)能夠與引證商標相區(qū)別，不會引起混淆誤認，而且已經(jīng)建立了較高的市場聲譽，為了維持已經(jīng)形成的穩(wěn)定市場經(jīng)濟秩序，不能予以撤銷。對此，北京市高級人民法院認為，被異議商標與引證商標構成使用在同一種或類似商品上的近似商標，且在案證據(jù)不能證明二者共存不會引起混淆誤認，因此被異議商標違反了第二次修正的商標法第二十八條的規(guī)定，不應予以準許注冊。
引證商標曾被商評委撤銷，但根據(jù)最高人民法院的判決，又恢復為有效。因商標權利人對裁決提起行政訴訟，直到北京高院做出維持撤銷引證商標的行政裁決時，引證商標被撤銷的行政裁決才真正生效。因此，引證商標曾被撤銷，不能成為被異議商標注冊的理由。這是終審判決的邏輯。對此，筆者認為：第一，判斷被異議商標能否核準注冊的時間，應當是申請時。第二次修正的商標法第二十八條規(guī)定，能作為引證商標的，必須是已經(jīng)注冊的或者初步審定的商標。第二，具體行政行為一旦作出，通常情況下，不因法院司法權的介入而受影響，更不會不生效。
