在我國(guó)商標(biāo)權(quán)的取得采取“注冊(cè)原則”（濟(jì)寧商標(biāo)注冊(cè)），但是，對(duì)于那些未經(jīng)注冊(cè)的商業(yè)標(biāo)記，商標(biāo)法應(yīng)如何予以保護(hù)？假定經(jīng)營(yíng)餐飲服務(wù)的張某自從涉入該行業(yè)始就選定并長(zhǎng)期使用A標(biāo)記，與其他餐飲服務(wù)的經(jīng)營(yíng)者（如李某、王某等）相區(qū)分。但是，張某缺乏商標(biāo)注冊(cè)意識(shí)，并沒(méi)有將A標(biāo)記向國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)局（下稱商標(biāo)局）申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)。那么，在這種情況下，張某對(duì)A標(biāo)記是否享有商標(biāo)法意義上的相關(guān)權(quán)利呢？
通常意義上，注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的取得需向商標(biāo)局申請(qǐng)，并經(jīng)其核準(zhǔn)注冊(cè)。除自己注冊(cè)外，通過(guò)受讓他人注冊(cè)商標(biāo)的方式也可以獲得注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)。張某既沒(méi)有對(duì)A標(biāo)記進(jìn)行注冊(cè)，該A標(biāo)記也并非經(jīng)由他人轉(zhuǎn)讓，故A標(biāo)記并非商標(biāo)法意義上的注冊(cè)商標(biāo)，張某對(duì)A標(biāo)記也就不享有注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)。一旦有人仿冒A標(biāo)記從事餐飲服務(wù)經(jīng)營(yíng)，張某將不能獲得商標(biāo)法的保護(hù)。
然而，A標(biāo)記是張某首先投入餐飲服務(wù)行業(yè)并加以使用，且或許該A標(biāo)記還是張某經(jīng)過(guò)精心設(shè)計(jì)而得，在餐飲服務(wù)領(lǐng)域并不常見，甚至還可能是一“臆造詞”，張某如果不能享有任何權(quán)利的話，是否違反法律公平正義的精神？經(jīng)過(guò)利益權(quán)衡，我國(guó)商標(biāo)法賦予了張某禁止他人“在先搶注”A標(biāo)記的消極權(quán)利，也就是根據(jù)2001年10月27日第九屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十四次會(huì)議《關(guān)于修改<中華人民共和國(guó)商標(biāo)法>的決定》第二次修正的商標(biāo)法第三十一條中“申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)不得以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”的規(guī)定。
也就是說(shuō)，對(duì)于A標(biāo)記，雖然張某沒(méi)有申請(qǐng)注冊(cè)為商標(biāo)，不能享有注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，但是考慮到A標(biāo)記確實(shí)是張某在先投入商業(yè)使用，他人不能向商標(biāo)局搶先注冊(cè)該標(biāo)記。這種制度設(shè)計(jì)一定程度上彌補(bǔ)了“注冊(cè)取得原則”的不足，也有利于打擊商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)過(guò)程中的惡意搶注等違反誠(chéng)實(shí)信用原則的行為，進(jìn)而也凈化了市場(chǎng)秩序。
但是，如果僅僅因張某對(duì)A標(biāo)記在先使用就禁止他人注冊(cè)的話，也有可能會(huì)出現(xiàn)矯枉過(guò)正的后果。并且，在我國(guó)商標(biāo)法制度中，“注冊(cè)取得原則”是基礎(chǔ)性的制度，為了市場(chǎng)秩序的穩(wěn)定，商標(biāo)制度的設(shè)計(jì)者還是鼓勵(lì)眾多的市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)者將自己使用的商業(yè)標(biāo)記申請(qǐng)注冊(cè)為商標(biāo)，以獲得完整的保護(hù)。因此，我國(guó)商標(biāo)法規(guī)定，對(duì)于張某使用A標(biāo)記的情況，前提不僅僅是張某在先使用，而且還要求A標(biāo)記經(jīng)過(guò)張某的使用在餐飲服務(wù)領(lǐng)域具有“一定影響”，也就是說(shuō)，在一定的地域范圍內(nèi)，餐飲服務(wù)的消費(fèi)者能夠?qū)標(biāo)記與張某形成一定的對(duì)應(yīng)關(guān)系，且張某也僅僅是能在餐飲與類似的服務(wù)領(lǐng)域禁止他人注冊(cè)A標(biāo)記或者與其相近似的標(biāo)記。
（作者單位：北京市第一中級(jí)人民法院）
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