——評希爾公司訴金智科技公司、金智教育公司等串通投標不正當(dāng)競爭糾紛案（濟寧商標注冊）
案號：
�。�2012）石民初字第609號
�。�2013）一中民終字第7641號
【裁判要旨】
《反不正當(dāng)競爭法》僅規(guī)定了“投標人之間”及“投標人與招標人之間”發(fā)生的串通行為兩種不正當(dāng)競爭情形，實踐中卻大量存在的卻是投標人借用其未參加投標的關(guān)聯(lián)公司相關(guān)資源增強自身競爭優(yōu)勢，從而獲取中標。此類情形引發(fā)的糾紛，雖然超出了該法關(guān)于串通投標具體條款的規(guī)定，但在法律適用上仍應(yīng)運用該法予以調(diào)整。在對中標結(jié)果的處理上，則應(yīng)從主觀、客觀兩個方面加以判斷，在未有證據(jù)證明中標人實施了違反招標規(guī)則的行為，亦未惡意排擠其他投標人公平競爭的前提下，即便中標人提交的投標文件中存在相應(yīng)瑕疵，亦不宜做出中標人構(gòu)成不正當(dāng)競爭、中標結(jié)果無效的認定，以維護交易的穩(wěn)定性。
【案情介紹】
原告希爾公司與被告金智科技公司等六家公司共同參加了一政府采購項目的公開招標，最終被告金智科技公司中標。而原告希爾公司則在初評階段即因營業(yè)執(zhí)照等多項資格證明文件不符合要求未進入詳細評審。招標文件規(guī)定，投標人需具有相關(guān)部門頒發(fā)的軟件企業(yè)認定證書等相關(guān)證書以及涉及本次項目的核心軟件系統(tǒng)的軟件著作權(quán)登記證書，但被告金智科技公司提交的投標文件中，使用了其關(guān)聯(lián)公司金智教育公司享有著作權(quán)的20款軟件，金智科技公司僅擁有該批軟件的使用權(quán)。原告希爾公司認為被告金智科技公司在本身不符合投標要求的情況下，借用了其關(guān)聯(lián)公司的軟件著作權(quán)、人員、專業(yè)技能，并利用自身作為上市公司的影響力，實現(xiàn)了中標目的。雖然被告金智教育公司并未參與投標，但二被告已在事實上構(gòu)成串通投標不正當(dāng)競爭行為，請求法院判決確認本次招標的中標結(jié)果無效，并判令二被告停止侵權(quán)行為并在相關(guān)媒體上刊登致歉聲明。
北京市石景山區(qū)法院經(jīng)審理認為，被告借用關(guān)聯(lián)公司資源的行為，確已構(gòu)成瑕疵，但該瑕疵并不足以導(dǎo)致中標結(jié)果無效的法律后果，理由為：金智科技公司系經(jīng)合法授權(quán)取得上述軟件的使用權(quán)，且授權(quán)行為系發(fā)生在招標之前，希爾公司亦無證據(jù)證明二被告之間就本次招標進行過專門針對其他投標人的惡意協(xié)商或溝通。再者，二被告關(guān)系較為密切，相互借用計算機軟件等資源，完全可通過正當(dāng)?shù)氖跈?quán)途徑實現(xiàn)，二者之間并無惡意串通之必要。
希爾公司因自身原因未進入詳細詳審階段，根據(jù)招標規(guī)則，已失去中標可能性。希爾公司未因本案爭議事實受到實際損害，無權(quán)要求金智科技公司和金智教育公司承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。
在舉證責(zé)任的分配上，希爾公司應(yīng)就金智科技公司和金智教育公司是否惡意串通投標構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為提供證據(jù)予以支持。希爾公司僅根據(jù)北京工職院網(wǎng)站的新聞報導(dǎo)、金智教育公司網(wǎng)站中將北京工職院作為客戶予以介紹以及員工名片等證據(jù)，就主張二者構(gòu)成串通投標，難謂盡到了舉證責(zé)任。
據(jù)此，石景山法院駁回了原告的訴訟請求。一審宣判后，被告不服提起上訴。北京市第一中級法院二審駁回了上訴，維持原判。
【法官評析】
本案涉及的法律問題較多，擇其要者言之，主要有如下三個方面：
一、關(guān)于法律適用問題
本案值得研究的價值在于，涉案情形明顯突破了反不正當(dāng)競爭法具體條款的規(guī)定。因而在面對以該類情形提起的不正當(dāng)競爭之訴時，法院首先要考慮法律適用問題。而對此實際上又涉及兩個層面的問題：第一個層面的問題是該類糾紛能否適用反不正當(dāng)競爭法調(diào)整；第二個層面的問題是能夠適用反不正當(dāng)競爭法的話，具體應(yīng)適用我國反不正當(dāng)競爭法第十五條的具體規(guī)定還是第二條的原則性規(guī)定。
關(guān)于第一個層面的問題，從民事訴訟的角度看，訴辯雙方形成何種法律關(guān)系，是正確適用法律的前提和邏輯起點。具體到反不正當(dāng)競爭領(lǐng)域，此亦為題中應(yīng)有之意。投標人利用其關(guān)聯(lián)公司的相關(guān)資源投標的情形，雖然在類型上具有一定的特殊性，但并不能改變該投標人與起訴人之間存在競爭關(guān)系的本質(zhì)，因此該類情形無疑應(yīng)適用反不正當(dāng)競爭法予以調(diào)整。
關(guān)于第二個層面的問題，系法律適用中相對具體、微觀的問題。司法審判實踐中，由于我國反不正當(dāng)競爭法頒布時間較長且一直未做修改，導(dǎo)致法律的規(guī)定嚴重滯后于實踐的發(fā)展，因此反映在司法實踐中，是大量的不正當(dāng)競爭糾紛只能依據(jù)第二條的原則性規(guī)定作出裁判。從權(quán)利人的保障角度來說，《反不正當(dāng)競爭法》第十五條雖然僅明確規(guī)定了“投標者之間”及“投標者與招標者之間”兩種串通投標的情形，但并不意味著該法對招標、投標過程中發(fā)生的其他有違公平、公正及誠實信用原則的行為予以放任。在相關(guān)受損害方就招標、投標過程中發(fā)生的其他損害正常市場競爭秩序行為向法院起訴時，法院仍然可以根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》的第二條的規(guī)定，對相應(yīng)糾紛作出裁判。
在適用第二條的條件上，最高人民法院2010年作出的“海帶配額”中歸納為三點，即一是法律對該種競爭行為未作出特別規(guī)定，二是其他經(jīng)營者的合法權(quán)益確因該競爭行為而受到了實際損害，三是該種競爭行為因確屬違反誠實信用原則和公認的商業(yè)道德而具有不正當(dāng)性或者說可責(zé)性。
二、起訴資格問題
對此實務(wù)中分為兩種不同的觀點，一種觀點認為根據(jù)民事訴訟法中關(guān)于起訴條件中“直接利害關(guān)系”的規(guī)定，只有經(jīng)評標、開標程序確認的遞補投標人可以提起訴訟。另一種觀點則認為任何投標人均可提起訴訟。
筆者同意第二種觀點。是否有權(quán)提起訴訟系程序法中的問題，有權(quán)提起訴訟與能否獲得救濟雖有一定關(guān)聯(lián)性，但并無必然因果關(guān)系。至于民事訴訟法關(guān)于起訴條件中所要求的“直接利害關(guān)系”，則不應(yīng)機械地加以理解，而應(yīng)具體地結(jié)合反不正當(dāng)競爭法的基本宗旨、立法精神加以考量。反不正當(dāng)競爭法的重要價值在于維護公平競爭的市場秩序，因此落腳到具體的審判實踐中，則應(yīng)將當(dāng)事人之間是否存在競爭關(guān)系作為其是否具備實際利害關(guān)系的衡量標準。因此，只要交納了保證金，購買了招標文件，參與了整個招標過程的當(dāng)事人，則必然與其他投標人之間存在競爭關(guān)系，因此與招標的結(jié)果自然具有利害關(guān)系。至于本案中的情形，即起訴一方在評標初審階段即已出局，對此筆者認為仍不足以否認其起訴資格，因為未進入詳細評審影響到的是其能否實際中標，而并不影響其投標人的資格。而起訴方是否具有中標可能性，則僅與其在民事訴訟中能否獲得實體救濟相關(guān)，與是否具備起訴資格無必然的因果關(guān)系。
三、判斷標準問題
審判實踐中，對此的判斷需要依據(jù)相應(yīng)的較為具體的標準。而這一標準，應(yīng)當(dāng)與反不正當(dāng)競爭法的基本功能、立法目的相適應(yīng)，具有一定的適度性。亦即該標準既不能操之過嚴，將輕微瑕疵行為均認定為不正當(dāng)競爭行為，亦不可失之過寬，以免放縱相應(yīng)的投機、違規(guī)行為，使反不正當(dāng)競爭法失去其應(yīng)有的拘束作用。
根據(jù)不正當(dāng)競爭案件的一般審理思路，該類案件為侵權(quán)案件，因此對該問題的判斷亦應(yīng)遵循侵權(quán)案件的一般原則。在民事案件審理過程中，判斷一方當(dāng)事人是否應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的前提是應(yīng)確定存在損害后果、侵權(quán)行為、行為與后果之間的因果關(guān)系、行為人的主觀過錯四個要件。前三個要件系客觀要件，后一個要件則為主觀要件，因此對串通投標不正當(dāng)競爭案件的判斷標準亦應(yīng)為主觀與客觀相結(jié)合的標準。所謂主觀標準，實際上即為歸責(zé)原則，根據(jù)我國侵權(quán)責(zé)任法的二元結(jié)構(gòu)，作為一般侵權(quán)案件，在歸責(zé)上自應(yīng)采取過錯歸責(zé)的原則。而且鑒于反不正當(dāng)競爭法對于招投標不正當(dāng)競爭糾紛所規(guī)定的中標無效這樣一種唯一的法律責(zé)任，對具體瑕疵行為能否被認定為不正當(dāng)競爭行為，其主觀上的標準應(yīng)為故意，且具體應(yīng)表現(xiàn)為“惡意”，而不能僅為過失。
而判斷行為是否構(gòu)成侵權(quán)的客觀標準，在招標規(guī)則未做明確規(guī)定的情況下，則應(yīng)為招投標業(yè)內(nèi)公認的、約定俗成的商業(yè)道德。對于公認的商業(yè)道德，《反不正當(dāng)競爭法釋義》中作如下解讀“如果說公平、誠實信用是最基本的道德原則，那么這里公認的商業(yè)道德則是以此為基礎(chǔ)所形成的各種具體的商業(yè)慣例�！倍鴮τ谠撋虡I(yè)慣例是否實際存在，則應(yīng)由提起訴訟一方予以舉證。對于涉訴行為是否違背了相關(guān)的商業(yè)慣例，則應(yīng)根據(jù)行為實施時的具體情形，結(jié)合民事訴訟證據(jù)規(guī)則綜合加以判斷。
本案中投標人與其關(guān)聯(lián)公司之間的借用資源行為，在行為人的主觀狀態(tài)達不到故意的情況下，則不應(yīng)認定行為人與其關(guān)聯(lián)公司之間的行為構(gòu)成串通投標，亦不能據(jù)此認定構(gòu)成其他不正當(dāng)競爭行為。（宋旭東 作者單位：北京市石景山區(qū)人民法院）
