——評陜西盛唐在線網(wǎng)絡(luò)公司訴深圳騰訊公司等侵犯商標(biāo)權(quán)糾紛案（濟(jì)寧雨辰知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司轉(zhuǎn)）
案號：（2013）西民四初字第00247號
【裁判要旨】
商品通用名稱不能由某一企業(yè)作為商標(biāo)注冊而專用，否則可能損害公眾的利益；對于在一定地域內(nèi)相關(guān)公眾中約定俗成的撲克游戲名稱，如果當(dāng)事人不是將其作為區(qū)分商品或者服務(wù)來源的商標(biāo)使用，只是將其用作反映該類游戲內(nèi)容、特點(diǎn)等的游戲名稱，可以認(rèn)定為正當(dāng)使用。（濟(jì)寧商標(biāo)）
【案情介紹】
2010年6月21日陜西盛唐在線網(wǎng)絡(luò)信息有限公司（下稱盛唐公司）經(jīng)國家工商行政管理總局商標(biāo)局（下稱商標(biāo)局）核準(zhǔn)，獲得“三代”注冊商標(biāo)專用權(quán)，核定服務(wù)項目為《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》第41類的“節(jié)目制作、在線電子書籍和雜志的出版、提供娛樂場所、娛樂、游戲、（在計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上）提供在線游戲。”有效期限自2010年6月21日至2020年6月20日。2011年10月西安市工商行政管理局認(rèn)定盛唐公司用于提供在線游戲服務(wù)項目上的“三代”商標(biāo)為西安市著名商標(biāo)。2011年12月26日陜西省工商行政管理局認(rèn)定盛唐公司用于游戲、（在計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上）提供在線游戲上的“三代”商標(biāo)為陜西省著名商標(biāo)。深圳市騰訊計算機(jī)系統(tǒng)有限公司（下稱騰訊公司）、深圳市騰訊計算機(jī)系統(tǒng)有限公司西安分公司（下稱騰訊西安公司）在其網(wǎng)站將三代作為與斗地主等同一目錄下的游戲名稱使用。三代游戲是來自于陜西省民間流行的一款撲克牌游戲，不僅貼近當(dāng)?shù)氐娜罕娚睿灿袕V泛深厚的群眾基礎(chǔ)。（商標(biāo)注冊）
盛唐公司認(rèn)為，騰訊公司、騰訊西安公司未經(jīng)許可，擅自在其網(wǎng)站提供標(biāo)識為“3代”和“三代”的網(wǎng)絡(luò)棋
牌游戲，至少在陜西境內(nèi)易使相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆，其行為構(gòu)成對盛唐公司商標(biāo)權(quán)的損害。故訴至法院，請求判令騰訊公司、騰訊西安公司立即停止使用“三代”商標(biāo)的侵權(quán)行為；在《光明日報》《南方周末》《華商報》等主要媒體上以及騰訊網(wǎng)（www.qq.com）網(wǎng)絡(luò)游戲大廳和騰訊大秦網(wǎng)（http://xian.qq.com/）的顯著位置上刊載聲明以消除影響和賠禮道歉。
西安市中級人民法院審理認(rèn)為，盛唐公司經(jīng)商標(biāo)局核準(zhǔn)，獲得“三代”注冊商標(biāo)專用權(quán)，其合法的權(quán)益應(yīng)受法律保護(hù)。三代游戲作為特定撲克牌游戲名稱存在并被公眾使用，其與斗地主、挖坑均屬于牌類游戲的通用名稱，已為相關(guān)公眾普遍知悉和接受。本案騰訊公司使用“三代”是作為QQ游戲大廳下的一款休閑游戲名稱，且是與其他撲克牌游戲并列作為游戲種類的名稱進(jìn)行使用，即騰訊公司僅僅是將其作為一般的游戲名稱進(jìn)行使用，并非作為商標(biāo)使用，該種使用行為屬于善意、正常使用。綜上，爭訟之“三代”注冊商標(biāo)屬于通用名稱，騰訊公司使用“三代”并不構(gòu)成商標(biāo)性使用，而是屬于正當(dāng)使用。依據(jù)我國《商標(biāo)法實施條例》第四十九條之規(guī)定，判決：駁回原告陜西盛唐在線網(wǎng)絡(luò)信息有限公司的訴訟請求。
宣判后，當(dāng)事人均未上訴，本案判決已發(fā)生法律效力。
【法官評析】
該案所涉及的法律問題主要包括以下三個方面：一、通用名稱的法律屬性
商品的名稱一般可以由生產(chǎn)該商品的企業(yè)用于商品的包裝上，從而方便消費(fèi)者辨認(rèn)。通用名稱一般是指為相關(guān)公眾所公用，反映一類商品與另一類商品之間根本區(qū)別的規(guī)范化
稱謂，包括法律規(guī)定或者國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定的法定的通用名稱以及相關(guān)公眾約定俗成、普遍認(rèn)為某一名稱能夠指代一類商品的約定的通用名稱。通用名稱屬于公有領(lǐng)域，任何人都可以使用�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》第7條規(guī)定，“相關(guān)公眾普遍認(rèn)為某一名稱能夠指代一類商品的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該名稱為約定俗成的通用名稱。被專業(yè)工具書、辭典列為商品名稱的，可以作為認(rèn)定約定俗成的通用名稱的參考�！庇纱苏f明，判定通用名稱時，不僅國家或者行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)以及專業(yè)工具書已經(jīng)收錄或記載的名稱可以認(rèn)定為通用名稱，而且已為公眾約定俗成、普遍使用的表示某類商品的名稱，也可以認(rèn)定為通用名稱。如果以商品的通用名稱作為商品的商標(biāo)，那么商標(biāo)的識別功能就不可能發(fā)揮作用，即僅從通用名稱自身無法反映商品提供主體的信息和識別商品來源，因此商品通用名稱不能由某一企業(yè)作為商標(biāo)注冊而專用，否則可能損害公眾的利益。本案中，三代游戲是來自于陜西民間流行的一款撲克牌游戲，代表和結(jié)合了斗地主、挖坑、跑的快三款游戲的特點(diǎn)和優(yōu)點(diǎn)，更富有游戲性和娛樂性，不僅貼近當(dāng)?shù)氐娜罕娚�，也有廣泛深厚的群眾基礎(chǔ)。因而，三代游戲作為特定撲克牌游戲名稱存在并被公眾使用，其與斗地主、挖坑均屬于牌類游戲的通用名稱，已為相關(guān)公眾普遍知悉和接受。二、商標(biāo)性使用的構(gòu)成要素
商標(biāo)性使用應(yīng)具備的條件為：商標(biāo)必須在商業(yè)活動中使用；使用是為了標(biāo)示商品或服務(wù)的來源；通過使用能夠使相關(guān)公眾區(qū)分不同商品或服務(wù)的提供者。判斷被控侵權(quán)人的使用方式和目的及使用行為是否會使相
關(guān)公眾對產(chǎn)品或服務(wù)的來源產(chǎn)生誤認(rèn)、混淆，一般包括兩種情形：一種是相關(guān)公眾誤認(rèn)為被控侵權(quán)商標(biāo)所標(biāo)示的商品或服務(wù)來源于商標(biāo)專用權(quán)人；另一種是誤認(rèn)為被控侵權(quán)商標(biāo)所標(biāo)示的商品來源與商標(biāo)專用權(quán)人之間存在特定的聯(lián)系。最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第八條規(guī)定：“商標(biāo)法所稱相關(guān)公眾，是指與商標(biāo)所標(biāo)識的某類商品或者服務(wù)有關(guān)的消費(fèi)者和與前述商品或者服務(wù)的營銷有密切關(guān)系的其他經(jīng)營者�！本唧w到上述案件，三代是QQ游戲大廳下的一款休閑游戲，騰訊公司是將三代作為撲克游戲名稱在其網(wǎng)站與其他撲克牌游戲并列作為游戲種類的名稱進(jìn)行使用，被控侵權(quán)商標(biāo)核定使用的商品時間較短，識別功能顯著性較低，加之，盛唐公司也未能提供相關(guān)公眾誤認(rèn)為被控侵權(quán)商標(biāo)來源于盛唐公司及被控侵權(quán)商標(biāo)所標(biāo)示的商品來源與盛唐公司之間存在特定聯(lián)系的證據(jù)。因此，可以認(rèn)為，騰訊公司、騰訊西安公司使用爭訟之游戲名稱不易引起相關(guān)公眾的誤認(rèn)、混淆，不構(gòu)成商標(biāo)性使用。三、正當(dāng)使用的界定標(biāo)準(zhǔn)
商標(biāo)的實質(zhì)在于它是一種來源標(biāo)志，指示商品的來源。商標(biāo)與商標(biāo)所有人在經(jīng)營過程中的聯(lián)系，賦予商標(biāo)所有人的專用權(quán)限于使用一個可能被作為來源標(biāo)識的商標(biāo)。以不指示服務(wù)來源的使用方式并不必然構(gòu)成侵害商標(biāo)權(quán)。判斷被控侵權(quán)人是否構(gòu)成正當(dāng)使用，不僅應(yīng)根據(jù)被控侵權(quán)人
的主觀意圖，而且還要判定在客觀上其使用是否構(gòu)成商標(biāo)意義上的使用。一般而言，正當(dāng)使用的構(gòu)成要素包括：1.非商標(biāo)性使用。非商標(biāo)性使用是指被控侵權(quán)人使用爭訟之標(biāo)識是為了描述其商品的特征而非指示其商品的來源。2.公平、善意的使用。正當(dāng)使用要保護(hù)的是競爭者正當(dāng)?shù)孛枋銎洚a(chǎn)品的權(quán)利，這種權(quán)利不因某描述性標(biāo)識被他人注冊為商標(biāo)而受到損害。公平善意是一種主觀上的要求，一般只能從使用者的使用狀態(tài)等情況來推斷。3.僅僅為了描述自己的商品或服務(wù)，即使用他人商標(biāo)不是作為商標(biāo)使用，而僅僅是用來描述自己商品的特點(diǎn)。本案騰訊公司僅僅是將爭訟之商標(biāo)作為一般的游戲名稱進(jìn)行使用，并非作為商標(biāo)使用，該種使用行為屬于善意、正常使用。簡言之，對于在一定地域內(nèi)的相關(guān)公眾中約定俗成的撲克游戲名稱，如果當(dāng)事人不是將其作為區(qū)分商品或者服務(wù)來源的商標(biāo)使用，只是將其用作反映該類游戲內(nèi)容、特點(diǎn)等的游戲名稱，可以認(rèn)定為正當(dāng)使用。
綜上，取得注冊商標(biāo)專用權(quán)并不意味著權(quán)利人有權(quán)禁止他人對其商標(biāo)的一切使用行為，商標(biāo)能禁止的只是有可能導(dǎo)致混淆的使用。商標(biāo)注冊人選擇其作為自己的商標(biāo)并不能賦予其對該標(biāo)識的壟斷性權(quán)利，而只是在該商標(biāo)成為其產(chǎn)品來源標(biāo)志的范圍內(nèi)，才有權(quán)受到保護(hù)。
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