——評人本集團有限公司訴常州仁本軸承廠、蔣法祥侵犯商標權及不正當競爭糾紛案（濟寧雨辰知識產權代理有限公司轉）
【裁判要旨】
在獲利和損失均無法查明的情況下，即使當事人未主張或未同意以法定賠償方式計算賠償數(shù)額，法院也應當依職權適用法定賠償。如果權利人與侵權人已就侵權損害賠償事項達成有效協(xié)議的，法院可以據(jù)此認定賠償數(shù)額。（濟寧商標）
【案情介紹】
原告人本集團有限公司（以下簡稱人本公司）對“人本”商標享有專用權，核定使用商品為第7類：軸承（機器零件）等。2005年，國家質量監(jiān)督檢驗檢疫總局認定人本公司為中國名牌產品生產企業(yè)。2006年8月7日，在人本公司訴新昌縣人本軸承有限公司商標侵權及不正當競爭糾紛一案中【（2006）紹中民二初字第128號】，紹興市中級人民法院認定“人本”文字商標為馳名商標。（商標注冊）
2008年1月18日，人本公司以常州市人本軸承廠商標侵權及不正當競爭為由，向江蘇省常州市中級人民法院提起民事訴訟【（2008）常民三初字第15號】，經(jīng)該院主持調解，雙方于2008年6月10日達成調解協(xié)議，內容包括：常州市人本軸承廠在調解協(xié)議簽署之日起二個月內向工商行政管理機關申請變更企業(yè)名稱，變更后的企業(yè)名稱中不得再含有“人本”文字；如未按約定履行，需向人本公司支付違約金12萬元。2008年6月17日，常州市人本軸承廠將企業(yè)名稱變更為“常州仁本軸承廠”（即本案被告，以下簡稱仁本廠）。
2010年10月27日，仁本廠向蔣法祥個人經(jīng)營的新昌縣七星街道奔昊軸承廠開具增值稅專用發(fā)票一張，載明銷售滾動軸承500套，銷售金額982.91元。另外，仁本廠開業(yè)時間為2005年8月8日，系個人獨資企業(yè)，軸承業(yè)務是其主營業(yè)務。仁本廠2010年營業(yè)利潤為17.4萬余元，2011年營業(yè)利潤為20.75萬余元。人本公司為維權支付公證費3600元，律師費7.4萬元。
根據(jù)上述事實，人本公司起訴仁本廠故意將原“人本”字號改為與之近似的“仁本”字號，構成不正當競爭；在宣傳中同時使用“仁本軸承”和“人本軸承”，構成對其商標權的侵害。請求法院判令其立即停止侵權行為，賠償損失50萬元。仁本廠辯稱其使用“仁本”標識是對自己企業(yè)名稱的合法使用，且“仁本”與“人本”區(qū)別明顯，兩者不相近似。
紹興市中級人民法院一審認為，仁本廠在相同商品上使用“人本”商標構成侵權；但“仁本”字號與“人本”商標不構成近似，仁本廠注冊使用該企業(yè)名稱的行為不構成侵權。對于損害賠償數(shù)額，人本公司主張50萬元賠償數(shù)額系以仁本廠獲利作為計算依據(jù)，但仁本廠僅僅是在網(wǎng)站介紹中使用“人本”字樣，并未在實際銷售的軸承成品上使用，故不能以仁本廠的全部營業(yè)利潤作為侵權獲利。經(jīng)釋明，人本公司在仁本廠因侵權所獲利益無法查明的情況下，仍不選擇適用法定賠償，故對其賠償損失的主張不予支持，僅對其主張的公證費3600元予以支持。
一審宣判后，雙方均提出上訴。人本公司上訴稱，仁本廠所使用的“仁本”與其注冊商標及字號“人本”構成近似，且原判僅判令仁本廠賠償損失3600元存在錯誤。仁本廠上訴稱，“人本軸承，以人為本”的宣傳語之所以出現(xiàn)在涉案網(wǎng)站上，是由于該網(wǎng)站的疏忽導致寫錯了一個字，且此句話在整個網(wǎng)頁內容中并不明顯，故不構成侵權行為。
浙江省高級人民法院二審認為，在進行商標近似判定時，不僅要比較兩個標識的形、音、義，還要結合被告的具體使用方式、當事人的主觀狀態(tài)以及注冊商標的知名度等因素進行綜合認定。本案中，仁本廠突出使用的“仁本”字樣與人本公司的注冊商標“人本”構成近似，應承擔相應的民事責任。對于損害賠償數(shù)額，鑒于雙方曾在2008年的調解協(xié)議中約定，仁本廠此后仍使用“人本”字樣的，需向人本公司支付違約金12萬元，且該協(xié)議系雙方當事人自愿達成，不存在違反法律法規(guī)強制性規(guī)定的情形，因此可以作為確定損害賠償數(shù)額的依據(jù)。但該協(xié)議僅涉及使用“人本”字樣的侵權行為，由于本案中仁本廠還實施了突出使用企業(yè)字號“仁本”的侵權行為，故綜合考慮侵權行為的情節(jié)和后果、仁本廠的主觀過錯、涉案“人本”注冊商標的知名度等因素，在12萬元協(xié)議賠償數(shù)額的基礎上酌情增加2萬元。此外，仁本廠還應賠償人本公司因維權支出的相關公證費和合理的律師費用1.36萬元。據(jù)此，二審改判仁本廠賠償損失15.36萬元。
【法官評析】
本案是一起典型的侵害商標權及不正當競爭案件，在損害賠償數(shù)額認定方面主要涉及法定賠償?shù)倪m用問題。審判實踐中，權利人要證明其因侵權所受損失或者侵權人因侵權所獲利益的確切數(shù)額往往十分困難，因此在絕大多數(shù)侵權案件中，法院都需要適用法定賠償方式計算損害賠償數(shù)額。法院在把握法定賠償?shù)倪m用條件時，應注意以下幾點：
第一，適用法定賠償必須以侵權損失和侵權獲利均難以確定為前提。
如果能夠通過證據(jù)的采信確定賠償數(shù)額的，不適用法定賠償，防止對法定賠償?shù)妮p易適用，造成權利人的經(jīng)濟損失不能得到充分賠償。
第二，適用法定賠償不以當事人主張為前提。
在本案中，一審法院認為，在侵權獲利和侵權損失均難以確定的情形下，如果當事人不主張適用法定賠償，法院就不能主動適用該條款，因此駁回了原告關于損害賠償?shù)脑V訟請求。我們認為，這種理解是不妥當?shù)�。根�?jù)民事訴訟的一般原理，原告在訴訟中最重要的責任在于在確定訴由的基礎上提出訴訟請求并提交相應的證據(jù)，在原告已經(jīng)以商標侵權為由提出損害賠償請求的情況下，根據(jù)其所提交的證據(jù)及相關案件事實，究竟應當適用何種方式計算損害賠償數(shù)額，實際上更多地是屬于法律適用的問題，而適用法律是法院的職責，法院應當主動、準確地加以選擇和適用。并且，從立法精神和相關條文內容來看，法定賠償?shù)闹饕康脑谟诒Ｕ蠙嗬双@得充分的經(jīng)濟補償。商標法第五十六條第二款規(guī)定“人民法院根據(jù)侵權行為的情節(jié)判決給予五十萬元以下的賠償”，《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十六條第一款規(guī)定“人民法院可以根據(jù)當事人的請求或者依職權”適用法定賠償，上述條款的用語都說明適用法定賠償應當是法院的職權，無需受制于當事人的主張。當然，法院在審理中可以詢問原告關于損害賠償計算方式的意見，但在獲利和損失均無法查明的情況下，法院應向其釋明法院有權依據(jù)法定賠償方式計算賠償數(shù)額。如果法院僅僅因原告不主張法定賠償而徑行駁回相關訴請，從實體處理結果來看也是明顯不公的。
第三，法院可以根據(jù)當事人之間的有效協(xié)議認定損害賠償數(shù)額。
《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十六條第三款規(guī)定：“當事人按照本條第一款的規(guī)定就賠償數(shù)額達成協(xié)議的，應當準許�！睋�(jù)此，在商標侵權糾紛中，權利人與侵權人就侵權損害賠償事項達成協(xié)議的，法院可以據(jù)此認定賠償數(shù)額。當然，由于該協(xié)議在本質上屬于民事合同，因此法院應當對協(xié)議的有效性進行審查，即是否屬于法律或行政法規(guī)規(guī)定的效力存在瑕疵的合同。如果該協(xié)議既未違反法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定，也不存在顯失公平等可變更、可撤銷的情形，則法院可依據(jù)該協(xié)議認定損害賠償數(shù)額。這種認定方式既體現(xiàn)了對當事人意思的尊重，同時也具有結果上的正當性，因為既然被告在明知再次侵權賠償數(shù)額的情況下仍不停止侵權行為，則其獲利很可能高于該協(xié)議數(shù)額。
（作者單位：浙江省高級人民法院）
