——評析永康市企鵝衡器有限公司訴商標評審委員會、黃振榮商標異議復(fù)審行政案（濟寧雨辰知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司轉(zhuǎn)）
本案要旨
我國商標法第二十八條規(guī)定，申請注冊的商標，不得同他人在同一種商品或者類似商品上已經(jīng)注冊的或者初步審定的商標相同或者近似。在判斷商標是否構(gòu)成近似時，如果商標標識本身難以認定時，根據(jù)需要可以考慮引證商標的顯著性和知名度、市場實際使用情況。（濟寧商標）
案情
被異議商標為第4850137號“企鵝QIE”商標（如圖），由黃振榮于2005年8月22日申請注冊，指定使用在第9類秤、衡器、臺秤、游標卡尺等商品上。國家工商行政管理總局商標局（下稱商標局）經(jīng)審查，予以初步審并定公告。（商標注冊）
引證商標為第1151360號圖形商標（如圖），由浙江省永康市企鵝衡器有限公司(下稱永康企鵝公司)于1996年12月申請注冊，1998年2月被核準注冊，核定使用商品為第9類彈簧度盤秤、臺秤商品。
在法定異議期內(nèi)，永康企鵝公司針對被異議商標向商標局提出異議申請。商標局裁定：被異議商標予以核準注冊。
永康企鵝公司于法定期限內(nèi)向國家工商行政管理總局商標評審委員會（下稱商評委）提出異議復(fù)審申請。商評委裁定：被異議商標在復(fù)審的秤、衡器、臺秤、衡量器具、砝碼、自動計量器、提秤商品上不予核準注冊，在復(fù)審的游標卡尺商品上予以核準注冊。
黃振榮不服商評委作出的復(fù)審裁定，依法提起行政訴訟。
判決
北京市第一中級人民法院依照《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第（二）項第1目的規(guī)定，判決：一、撤銷商評委作出的第45347號裁定；二、責令商評委針對被異議商標重新作出異議復(fù)審裁定。北京市高級人民法院依照《中華人民共和國行政訴訟法》第六十一條第（三）項、最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第七十條之規(guī)定，判決：一、撤銷原審判決；二、維持商評委作出的復(fù)審裁定。
評析
我國商標法第二十八條規(guī)定，申請注冊的商標，不得同他人在同一種商品或者類似商品上已經(jīng)注冊的或者初步審定的商標相同或者近似。商標近似是指商標文字的字形、讀音、含義近似，商標圖形的構(gòu)圖、著色、外觀近似，或者文字和圖形組合的整體排列組合方式和外觀近似，立體商標的三維標志的形狀和外觀近似，顏色商標的顏色或者顏色組合近似，使用在同一種或者類似商品或者服務(wù)上易使相關(guān)公眾對商品或者服務(wù)的來源產(chǎn)生誤認。
在判斷兩商標是否構(gòu)成近似時，一般情況下，應(yīng)以相關(guān)公眾的一般注意力為標準，采用整體觀察與主要部分比對相結(jié)合的方式，將引證商標與訴爭商標標識本身進行對比。在特定情況下，即使兩商標的構(gòu)成要素不一定相同，如一件是文字商標，另一件是圖形商標，二者也有構(gòu)成近似的可能性。如果對標識本身是否構(gòu)成近似難以得出結(jié)論時，根據(jù)認定的需要可以考慮引證商標的顯著性和知名度、市場實際使用情況等因素，從而判斷被異議商標申請人是否知曉引證商標的存在，違背誠實信用原則，存在抄襲、摹仿他人在先商標的主觀惡意，對商標近似性判斷起到輔助性作用。
該案中的被異議商標由漢字“企鵝”及拼音“QIE”上下排列構(gòu)成，引證商標為一鳥類動物圖形，雖然與一般常見的企鵝形象有一定差異，但仍在似與不似之間。對此，商評委和一審法院的認識迥異，前者認為是“企鵝”，后者認為不是。引證商標中的鳥類動物圖形是否能與“企鵝”構(gòu)成一一對應(yīng)，或者說，相關(guān)消費者在看到引證商標時能否將其毫不費力地辨識為是企鵝這種動物呢？在這種根據(jù)商標標識本身難以得出結(jié)論的情況下，應(yīng)當允許通過其他輔助證據(jù)進行整體判斷。根據(jù)永康企鵝公司提交的證據(jù)可以證明，“企鵝”二字為該公司企業(yè)字號，在其產(chǎn)品包裝、產(chǎn)品宣傳等實際使用中字號與引證商標經(jīng)常共同出現(xiàn)，該公司于1996年就已成立，引證商標同年申請注冊，至被異議商標申請日已有近10年時間，對于相關(guān)公眾而言，即使看到圖形商標，一般也習慣于給它一個呼叫，對于永康企鵝公司的產(chǎn)品，將引證商標識別為企鵝并不是一件困難的事。另外一個重要的考量因素是，雙方當事人同處浙江省永康市，黃振榮亦生產(chǎn)電子秤等同類產(chǎn)品，應(yīng)當知曉“企鵝”字號及引證商標，其申請注冊被異議商標明顯具有主觀上的惡意，不應(yīng)得到支持。因此，綜合考慮以上因素，認定被異議商標與引證商標屬于使用在相同或者類似商品上的近似商標是適當?shù)�。如果完全不考慮引證商標的實際使用情況和申請人的惡意，則判斷方法過于機械，難以得出符合實際情況的正確結(jié)論。
（作者單位：北京市高級人民法院）
