——評吉伯生吉他公司訴國家工商總局商標評審委員會駁回復(fù)審行政決定案（濟寧雨辰知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司轉(zhuǎn)）
【裁判要旨】
立體標志獲準注冊為商標的前提條件是具備顯著性。一般情況而言，作為商品組成部分之一的立體標志通常不具備固有顯著性，出于公共政策的考慮不應(yīng)當核準注冊。但經(jīng)過長期使用具備了顯著特征、能夠與產(chǎn)源建立起唯一對應(yīng)關(guān)系的商品局部外形立體標志，則具備了可注冊性。（濟寧商標）
【案情介紹】
原告吉伯生吉他公司向國家工商行政管理總局商標局申請第4098993號商標（即申請商標），該申請商標為三維立體商標，由表示構(gòu)成吉他主體部分結(jié)構(gòu)的實線組成，放棄除申請商標外的點虛線圖樣專用權(quán)，該商標指定使用商品為第15類“電吉他”。國家工商總局商標局駁回了該商標的注冊申請。國家工商總局商標評審委員會作出駁回決定認為，申請商標構(gòu)成及整體外觀與指定使用商品的通用圖形近似，不易起到識別商品來源的作用，故依據(jù)我國商標法第十一條第（一）項的規(guī)定，駁回申請商標的注冊申請。吉伯生吉他公司起訴至法院稱：申請商標不同于普通的吉他外觀，具有獨特顯著性，申請商標各個部分的組合在整體上具有顯著性；申請商標的整體設(shè)計是吉伯生公司使用多年的經(jīng)典商標立體標志；申請商標已經(jīng)在美國和韓國取得注冊。法院認為，首先，根據(jù)申請商標的商標圖樣可知，申請商標為一吉他的主體部分的三維立體形狀，為正面略呈梯形的長方體設(shè)計，并于底部略微向內(nèi)成凹形，同時正面添加兩道斜紋，對于普通消費者而言，申請商標的立體形狀未起到區(qū)別于普通吉他的顯著視覺效果，并不能起到區(qū)分商品提供者的作用，即不具有商標的固有顯著性。其次，申請商標為其所指定使用的電吉他商品的組成部分，相關(guān)消費者往往不會將其作為表示產(chǎn)源的商標予以認知，該立體標識的使用不會使消費者認為其系作為商標使用，而僅會將其作為商品的局部予以認知，亦不具有顯著性。吉伯生吉他公司所提交的證據(jù)也不能證明申請商標在中國大陸地區(qū)的使用情況，無法證明消費者能夠在申請商標與吉伯生吉他公司之間建立起特定的產(chǎn)源聯(lián)系。綜上，申請商標不具有顯著性，遂判決維持商標評審委員會作出的被訴駁回復(fù)審行政決定。（商標注冊）
【法官評析】
三維標志，也稱為立體標志、三維立體標志，是指體現(xiàn)為三維立體形狀或者三維立體形狀與其他要素組合的標志�，F(xiàn)行商標法第八條規(guī)定：“任何能夠?qū)⒆匀蝗�、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的可視性標志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志和顏色組合，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊�！痹摋l規(guī)定為三維標志申請商標注冊的法律依據(jù)。現(xiàn)行商標法第十一條第一款第（一）項規(guī)定，僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的標志不得作為商標注冊；第（三）項規(guī)定，缺乏顯著特征的標志不得作為商標注冊。該條第二款規(guī)定，前款所列標志經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊。2013年8月30日修訂、于2014年5月1日施行的新商標法對三維標志的可注冊性方面的顯著性要求并未作實質(zhì)性的修改。
作為商品組成部分之一的立體標志與平面標志、其他類型的立體標志相比有其特殊性，對其顯著性的考察需要從如下方面綜合予以考慮。
一、關(guān)于固有顯著性
標識的顯著性，指的是標識指定使用于特定商品或者服務(wù)上區(qū)別于其他標志的獨特性。因此，顯著性天生地包含著“獨特”“特別”“與眾不同”“明顯區(qū)別”等含義。越是獨特、“鶴立雞群”的標志，越可能具有固有顯著性。立體標志的“獨特性”判斷，不僅需要考察該標志本身形狀或者形狀與文字、圖形、字母、數(shù)字、顏色等其他要素的組合的顯著性，還需要特別考慮對于相關(guān)公眾而言，在對商品或者服務(wù)產(chǎn)源的辨識過程中，是否會意識到該標志系商品或者服務(wù)提供者用來區(qū)分商品或者服務(wù)來源的商標。在現(xiàn)實中，相關(guān)公眾往往難以將商品本身的形狀與商標聯(lián)系起來，而更多地將其作為商品的外觀、包裝、裝潢加以識別。因此，對于那些同時起到商品形狀或者包裝功能的立體標志而言，即使其設(shè)計匠心獨運、具有相當強的獨特性，一般也不具有固有顯著性。在本案中，申請商標體現(xiàn)為一吉他外觀的局部，指定使用在“電吉他”商品上，即使該標志體現(xiàn)出一定的設(shè)計創(chuàng)新成分，仍然難以滿足固有顯著性的要求。
二、關(guān)于使用獲得顯著性
我國商標法第十一條第二款允許申請商標在不具備固有顯著性的情況下，經(jīng)過使用取得顯著性，該顯著性被稱為“獲得顯著性”。對于立體標志而言，尤其是那些相關(guān)公眾難以作為商標認知的商品外形或者外包裝立體標志，可以通過使用取得獲得顯著性，從而符合注冊商標顯著性的要求。之所以通過使用可以獲得顯著性，是因為在市場使用的過程中，有關(guān)立體標志始終與特定的商品或者服務(wù)共同出現(xiàn)，久而久之，當該標志取得一定的知名度后，相關(guān)公眾就會在立體標志與產(chǎn)源之間建立起固定的聯(lián)系。一旦該聯(lián)系能夠滿足穩(wěn)定性、唯一性、指向性的要求，那么該立體標志就具備了注冊商標的顯著性，相關(guān)公眾不僅足以將其作為商標加以認知，而且能夠?qū)⑵渑c特定的產(chǎn)源聯(lián)系起來，從而發(fā)揮商標所應(yīng)有的識別作用。反之，如果有關(guān)立體標志尚未通過大量的使用與特定的產(chǎn)源建立起上述聯(lián)系，那么該立體標志則尚不具備注冊的條件。至于獲得顯著性的證明標準和條件，則應(yīng)當結(jié)合立標標志本身的固有特點、使用的時間長短和規(guī)模、競爭產(chǎn)品的情況、指定使用商品的性質(zhì)等因素綜合予以考慮。在本案中，申請商標的申請注冊人未能提交其在中國大陸地區(qū)的使用情況證明，故現(xiàn)有證據(jù)尚不足以證明申請商標已經(jīng)通過使用獲得了應(yīng)予注冊的顯著特征。
三、關(guān)于立體標志注冊的公共政策
筆者認為，對于立體標志尤其是作為商品本身或者外包裝的立體標志的商標注冊申請，應(yīng)當注意與其他知識產(chǎn)權(quán)法律體系的協(xié)調(diào)，在政策上從嚴把握，避免公共資源的私人壟斷。立體標志與平面標志不同，往往具有某種功能性，這種功能性對于人類社會的發(fā)展進步可能是有益的，應(yīng)當遵循知識產(chǎn)權(quán)的基本原則，也即在私人壟斷和公共資源共享方面實現(xiàn)平衡。對商品的外形、外包裝的保護存在多個維度，有時可通過著作權(quán)、外觀設(shè)計專利權(quán)等方式予以保護。為了平衡權(quán)利人和社會公眾的利益，促進技術(shù)和文學藝術(shù)的發(fā)展和傳播，有關(guān)法律為著作權(quán)、專利權(quán)設(shè)定了一定的期限，保證有關(guān)的智力成果在期滿后進入公有領(lǐng)域。如果對于這些著作權(quán)、專利權(quán)保護的客體進行商標權(quán)的保護，那么由于商標的永續(xù)存續(xù)性，則可能導(dǎo)致該立體形狀所代表的功能和有益效果被私人主體所永續(xù)獨占，最終阻礙了人類社會的發(fā)展進步。因此，一方面，法律設(shè)定了“正當使用”制度，為市場其他競爭者提供了侵權(quán)豁免規(guī)則；另一方面，對于立體標志的顯著性標準，也應(yīng)當從嚴把握。在智力成果存在壟斷之虞的情形時，應(yīng)當避免出現(xiàn)利益失衡的現(xiàn)象。即使有關(guān)的立體標志與特定的商品或者服務(wù)能夠建立起唯一對應(yīng)的關(guān)系，也應(yīng)當在注冊時或者在使用的過程中避免對社會公眾正當使用公共資源的權(quán)利產(chǎn)生負面影響。
四、關(guān)于立體標志顯著性的法律適用
無論是現(xiàn)行商標法，還是新商標法，均未對立體三維標志的顯著性問題作出直接的規(guī)定，從我國商標法第十一條第一款第（一）項的表述上看，法條的措辭只包括“通用名稱、圖形、型號”。一般來說，“圖形”僅指平面圖形，而不包括立體“形狀”，這不能不說是立法上的缺憾。但是，依照法律的解釋規(guī)則，對于立體標志的顯著性問題，也可類推適用該項關(guān)于“圖形”的規(guī)定，解釋為僅有本商品的“通用形狀”的標志不得作為商標注冊，唯有如此才能符合立法本意，為立體三維標志的顯著性判斷提供法律依據(jù)。
（作者單位：北京市第一中級人民法院）
