濟寧雨辰知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司轉(zhuǎn)：“喜之康”與“XIZHIKANG及圖”商標共存于果汁等相同和類似商品上，是否構(gòu)成近似？日前，北京市高級人民法院作出的一紙終審判決給出了答案。（濟寧商標）
據(jù)了解，2007年1月，梁永康提出第5831467號“喜之康”商標（下稱爭議商標）的注冊申請，2009年10月爭議商標被核定使用在第32類啤酒、杏仁糖漿、果汁等商品上。（濟寧商標注冊）
2010年3月，深圳市喜之康飲料有限公司（下稱喜之康公司）向國家工商行政管理局商標評審委員會（下稱商評委）提出撤銷爭議商標的申請。
2011年8月，商評委裁定爭議商標在啤酒、杏仁糖漿上的注冊予以維持，在其與商品上的注冊予以撤銷。
梁永康不服，向北京市第一中級人民法院提起行政訴訟，但未獲支持。
隨后，梁永康上訴至北京市高級人民法院。
該案爭議焦點在于爭議商標與引證商標是否構(gòu)成近似。
二審法院審理認為，爭議商標與引證商標中的文字部分發(fā)音相似，兩商標共存于同一種或者類似商品上易使相關(guān)公眾對使用兩商標的商品來源產(chǎn)生混淆誤認，因此兩商標構(gòu)成近似商標。據(jù)此，法院判決維持了商評委相關(guān)裁定。
行家點評：
劉金山（北京邦信陽專利商標代理有限公司 高級合伙人、資深商標代理人）：該案中，喜之康公司在第29類商品上擁有兩件在先注冊的“喜之康”商標，爭議商標無疑與之相同或混淆性近似；喜之康公司在第32類商品上擁有在先注冊的“XIZHIKANG及圖”商標，法院將爭議商標是否與該引證商標構(gòu)成近似列為焦點問題之一，是因為梁永康不認為二者構(gòu)成近似。筆者認為，“XIZHIKANG”除了作為拼音外，似無其它語言方面的出處，而結(jié)合喜之康公司提交換其它證據(jù)材料以及其商號看，該組拼音所對應(yīng)的中文應(yīng)當(dāng)是“喜之康”無疑，所以法院的觀點是正確的。
筆者注意到，爭議商標與梁永康引證的第3615855號商標相同，其也提出了著作權(quán)問題，即構(gòu)成商標法第三十一條所提到的“在先權(quán)利”，但是商評委未予支持。筆者認為，該商標以美術(shù)體文字構(gòu)成，符合著作權(quán)的構(gòu)成要素。如果輔以相應(yīng)證據(jù)證明爭議人享有該著作權(quán)，被爭議商標的注冊申請和使用應(yīng)當(dāng)構(gòu)成對其著作權(quán)的侵犯，該商標應(yīng)當(dāng)根據(jù)商標法第三十一條“申請商標注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利”的規(guī)定，在全部指定使用商品上的注冊予以撤銷。
對于該案另一個焦點，即商標法第三十一條中“不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標”條款的使用問題，筆者認為，梁永康除了應(yīng)當(dāng)證明爭議商標已由其在先使用和爭議商標的注冊申請系采用不正當(dāng)手段進行這兩點以外，還應(yīng)證明爭議商標具有顯著性。
丁紅濤（北京市嘉潤道和律師事務(wù)所 律師）：本案最關(guān)鍵的問題是：“喜之康”商標與“XIZHIKANG”是否在相同或類似商品上構(gòu)成近似商標？這是商標法第二十八條規(guī)定的能否撤銷商標的判斷標準。二審判決的思路嚴格按照這一規(guī)定展開，分為兩個層次：第一層次，明確相同或類似商品的范圍；第二層次，確認是否構(gòu)成近似商標。
在第一層次上，喜之康公司名下的第13216701號和第3615855號商標，均核定使用在第29類商品上，與梁永康注冊商標所核定使用的第32類商品不屬于同一類別，不構(gòu)成相同或類似商品。梁永康注冊的商標所核定使用在第32類的商品共有8種，其中，啤酒、杏仁糖漿不屬于果汁、飲料，被排除在相同或類似商品之外，其他6種均為果汁、飲料，與喜之康公司名下的第1346825號“XIZHIKANG”商標所核定使用的商品構(gòu)成相同或類似商品。對此，根據(jù)生活常識不難判斷，各方爭議并不大。
在第二層次上，“喜之康”與“XIZHIKANG”，一個由漢字構(gòu)成，一個由英文字母構(gòu)成。從形式上看，的確沒有近似性。但判斷是否構(gòu)成近似，不是只看形式，而是看是否會造成相關(guān)公眾的混淆或誤認。而“XIZHIKANG”正是“喜之康”的漢語拼音,倘若不是在漢字國家或地區(qū)，這兩件商標也顯然不近似。但在漢字國家或地區(qū)，倘若在相同或類似商品上使用，消費者則有誤認的可能。這也是二審判決最核心的理由。
其實，梁永康輸?shù)貌⒉粦K，主要有以下兩點理由：第一，判決確認了梁永康沒有“搶注行為”，不是以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標。梁永康的搶注行為是喜之康公司指責(zé)，并得到商評委認可的。一審法院和二審法院均以缺乏證據(jù)為由否定了這種判定，算是恢復(fù)了梁永康的名譽。第二，梁永康注冊的商標所核定使用的商品共有8種，今后起碼還有兩種商品可以繼續(xù)使用“喜之康”商標，而這是喜之康公司所不希望看到的。
